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A segurança jurídica nas operações de crédito: aspectos formais e distinções entre aval e fiança

Demonstra alguns aspectos essenciais à segurança jurídica nos contratos de crédito, traçando um paralelo de distinções e aspectos jurídicos entre o aval e a fiança.

Direito Comercial | 27/set/2009

Amplamente utilizado em todo o mundo, seja qual for o país ou o regime político adotado, o crédito financeiro exerce atribuições fundamentais no crescimento e desenvolvimento econômico mundial, movimentando bilhões de dólares a cada ano. No Brasil, o crédito possui reflexos diretos no desenvolvimento de todos os setores econômicos, sendo a sua recessão um prejuízo incalculável para a economia brasileira e latino-americana. Sem o fornecimento de crédito no mercado, não há consumo, e sem consumo não há produção, o que gera diretamente uma onda de desempregos e retrocesso econômico.

As instituições fornecedoras de crédito, em especial os Bancos e Financeiras, exercem um papel fundamental para a continuidade do fluxo econômico de crescimento, seja fornecendo créditos de natureza pessoal, habitacional, capital de giro, ou de outras modalidades. No entanto, precisam se resguardar ao máximo para evitar o seu próprio prejuízo financeiro, devido ao alto índice de inadimplência existente no mercado brasileiro. Visando a chamada segurança jurídica contratual, é usual que estas instituições exijam a existência de um co-devedor para assegurar a obrigação assumida pelo tomador do crédito, o que em alguns contratos é denominado “avalista”. Entretanto, tal denominação não passa de uma impropriedade técnica, razão pela qual se não forem observados determinados aspectos legais, poderá afetar diretamente a segurança jurídica desejada.

O instituto jurídico do aval é ato exclusivo de títulos de crédito, portanto só pode ser firmado em documentos desta natureza. O aval segue os princípios do direito cambiário, ou seja, é autônomo em relação à obrigação avalizada, permitindo ao credor executar o avalista independentemente de executar o devedor principal, não existindo o chamado benefício de ordem. Ocorre que, ao se estipular em contratos de mútuo o termo “avalista”, a obrigação assumida reger-se à pela fiança, não se aplicando o regime do direito cambiário, mas sim o regime jurídico do Direito Civil. A diferença existente entre os institutos do aval e da fiança pode, inclusive, prejudicar a segurança do contrato em detrimento da instituição que não observa determinados aspectos formais redigidos no contrato.

A primeira diferença que podemos traçar entre estes dois institutos jurídicos é a de que o aval é autônomo em relação à obrigação principal, enquanto a fiança é obrigação acessória. Nesse sentido, se a obrigação afiançada torna-se inexigível, a causa da inexigibilidade se opõe também ao fiador, pois como obrigação acessória, a fiança segue a sorte do principal. Como exemplo, podemos citar a nulidade de um contrato firmado entre as partes, onde exista a obrigação da fiança por um terceiro. Se posteriormente é declarada a nulidade contratual por existência de coação, nada poderá fazer o credor contra o fiador, uma vez que a sua obrigação extingue-se junto com a do devedor principal. O mesmo não ocorre com os títulos de crédito, onde o credor poderá demandar o avalista independentemente das causas que originaram o título cobrado. Ao avalista resta apenas regressar-se contra o devedor principal. Outra diferença é encontrada na possibilidade do fiador alegar contra o credor as exceções do afiançado, nos termos do art. 837 do Código Civil de 2002, o que não ocorre com o avalista, devido a autonomia de sua obrigação e dos demais princípios regentes do direito cambiário.

Entretanto, malgrado as diferenças já mencionadas, o principal ponto que se deve observar para garantir uma maior segurança jurídica ao contrato de crédito firmado é a existência do chamado benefício de ordem, nos termos do art. 827 do Código Civil de 2002. Como vimos anteriormente, ainda que se utilize o termo “aval” em contratos de mútuo, o mesmo seguirá os efeitos jurídicos da fiança, e a obrigação jamais será regida pelos princípios do direito cambiário. Portanto, para que o credor possa garantir uma maior segurança ao contrato assinado, ainda que utilize o termo “avalista”, deverá estipular cláusula de expressa renúncia ao benefício de ordem, ou instituir o fiador como principal pagador ou devedor solidário da obrigação. Esclarecendo ainda que, apenas a utilização do termo técnico “aval” em contratos de qualquer espécie não é causa de nulidade contratual, mas apenas mera impropriedade técnica.

Entretanto, visando uma maior segurança jurídica para os contratos de mútuo, é recomendável que as Instituições fornecedoras de crédito utilizem além da fiança, com expressa renúncia ao benefício de ordem, um título de crédito representando o valor da obrigação, como no caso da Nota Promissória, já somados todos os encargos contratuais que seriam devidos ao final do contrato. Dessa forma, o mesmo crédito encontra-se representado em dois diferentes institutos.

A vantagem de se utilizar este procedimento é de que, se por um lado o contrato de mútuo será regido pelo Direito Civil, por outro será também regido pelo regime cambiário, com base na existência do título de crédito, possibilitando ainda ao credor efetivar o protesto do devedor em caso de inadimplência, autorizado a cobrar judicialmente o valor integral da dívida do avalista, tendo como base a autonomia das obrigações. Se um dos preceitos básicos de qualquer contrato é a segurança dos interesses das partes, este procedimento é o mais adequado para resguardar os interesses de Instituições Financeiras e demais fornecedores de crédito no mercado brasileiro.

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