Lei antifumo, residência e inconstitucionalidade
Com a publicação da Lei Estadual nº 13.541/2009 no DOE/SP de 08.05.2009, entrou para o mundo jurídico a chamada Lei Antifumo. Em que pese a heróica lei, esta contém irregularidades conceituais que vão contra o que preceitua a Constituição Federal e o Código Civil.
Com
a publicação da Lei do Estado de São Paulo nº 13.541/2009 no
Diário Oficial de 08 de maio de 2009, entrará para o mundo jurídico
e social a chamada Lei Antifumo após a vacatio
legis
de 90 dias. Em que pese a importância da aludida lei e sua
necessidade no combate ao fumo, principalmente em defesa dos chamados
“fumantes passivos”, após uma criteriosa análise, verifica-se
que esta norma legal contém algumas inconstitucionalidades e
incoerências ensejadoras de dúvidas que deverão ser resolvidas
pelo Poder Judiciário.
Verifica-se
da leitura de seu artigo 2º, parágrafo 2º que para a lei, “a
expressão “recintos coletivos” compreende, dentre outros, ...,
áreas comuns de condomínios...”. Neste quesito, a lei, por mais
importante que seja, não especificou se aludida área comum se
referia à condomínio residencial ou comercial, uma vez que o
conceito dos condomínios, apesar de ser semelhantes, possuem
particularidades que os diferenciam. A principal dúvida, é gerada
ainda em decorrência do artigo 6º inciso IV, em que a Lei
13.541/2009 não é aplicada às residências.
Cumpre
ressaltar que nos condomínios comerciais, nunca, jamais, poderá ter
qualquer conotação de residência, em decorrência de sua própria
definição e fim. Porém, no que tange aos condomínios
residenciais, em suas áreas comuns, cumpre ressaltar que a área
comum de um condomínio residencial será uma extensão da residência
do condômino, seja ele proprietário ou locatário. Quando uma
pessoa adquire uma unidade habitacional em um prédio, ela
automaticamente torna-se proprietária de uma fração da área comum
do condomínio nos exatos termos do artigo 1.331 parágrafo 3º do
Código Civil. Porém essa área comum, será uma parte coletiva da
residência de todos os condôminos. O artigo 1.339 do Código Civil
apresenta ainda a definição de que “os direitos de cada condômino
às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva;
são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as
unidades imobiliárias, com as suas partes e acessórios”.
Daí
verifica-se que a parte comum de um condomínio, de acordo com a lei
federal – Código Civil, é indissociável e pertencente à
residência privada do condômino.
Há
de se ressaltar neste contexto, que não há hierarquia entre o
Código Civil e a Lei Estadual 13.541/2009, uma vez que existe a
chamada repartição de competências feitas pela Constituição
Federal, em que cada uma das leis federais, estaduais e municipais
retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição.
Porém existe a repartição vertical de competências, que é o
previsto no artigo 24 que trata da competência concorrente, na qual
haverá uma espécie de hierarquia.
Quando é competência concorrente, esta competência é tratada de forma não cumulativa. A União estabelece as normas gerais (art. 24, § 1º CF), os Estados e Distrito Federal exercem a competência suplementar (art; 24, § 2º CF)., e os Municípios tratarão de assuntos de interesses local. Se a União estabelece as normas gerais, os outros entes da federação não podem fazer uma lei que contrarie as normas gerais da União. O conteúdo da lei estadual/distrital ou municipal deverá obedecer o conteúdo da norma geral feita pela União. Assim, podemos afirmar que o conceito “áreas comuns de condomínios” da lei 13.541/2009 não poderá deixar de levar em conta o que determina o Código Civil Brasileiro, em respeito ao determinado pelo artigo 24 da Constituição Federal, ou seja, estender as áreas comuns dos condomínios residenciais ao conceito propriedade exclusiva.
A respeito da repartição vertical de competências, o Ministro Celso de Mello assevera que "A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24) estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal, daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre as pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º,),(...) deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que para atender as suas peculiaridades (CF, art. 24, § 3º).".
De
outro lado, também há de se atentar que todas as Constituições
Federais Brasileiras sempre afirmaram que a casa do cidadão é o seu
asilo inviolável, na qual só se pode entrar em casos excepcionais,
indicados pela própria Lei Maior. O caput
do artigo 5º da atual Constituição Federal assegura que a
inviolabilidade da propriedade, cuja propriedade residencial do
cidadão é expressamente protegida pelo inciso XI da Carta Magna,
onde expressamente determina que “a casa é asilo inviolável do
indivíduo”.
Ainda,
tendo em vista que às residência será aplicada a lei aqui
combatida, fica claro, após a devida análise conjunta dos artigos e
pelo princípio da hierarquia de normas que a Lei Antifumo, no que
diz respeito às áreas comuns de condomínios deverá ser restrita
somente aos condomínios comerciais. Mais uma vez, só que neste
caso, a Lei 13.541/2009 corre o risco de sofrer Ação Direta de
Inconstitucionalidade, uma vez que o conceito residência, que na
Constituição Federal, está determinado como “casa”, abarca
tanto a casa, como apartamento, residências campestres e áreas
comuns do condomínio residencial. Fato que reforça este
entendimento é o demonstrado pelo inciso IV do artigo 6º da Lei
13.541/2009 em que expressamente determina que “esta lei não se
aplica:... às residências.”.
Se não bastasse os argumentos expostos, urge ressaltar que o direito de inviolabilidade da casa está intimamente ligada à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, direito este assegurado pelo inciso X da Constituição Federal. Sendo a residência do cidadão inviolável, e nos termos do Código Civil por decorrência a área comum do condomínio residencial também é parte da residência do cidadão. A intromissão do Executivo em querer aplicar a Lei Antifumo ao condomínio residencial, exigindo que se abram as portas do condomínio para um fiscal e terceiro, que mesmo representando o Estado, não possui poderes intromissórios e violatórios da propriedade particular, senão nas hipóteses previstas pela Carta Magna, pois caso isso aconteça, violará a intimidade, senão de um, mas de todos os condôminos.
A vigilância e fiscalização que será efetuada pelo Poder Executivo, deverá atentar para que não haja a ocorrência de irregularidades, na hipótese de se optar pela aplicação das sanções previstas na lei antifumo para os condomínios residências, sob pena das contestações judiciais.
Assim, apesar da heróica lei 13.541/2009 estar prestes a produzir efeitos no mundo jurídico e social, a interpretação do artigo 2º parágrafo 2º da lei antifumo, no que tange ao conceito de áreas comuns de condomínios merece atenção na sua aplicação para que inconstitucionalidades e irregularidades não ocorram.