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O valor do princípio da legalidade no Direito Penal moderno

A questão da legalidade em Direito Penal é fundamental, visto que, legalidade e liberdade se confundem em matéria penal.

Direito Penal | 06/abr/2009

Introdução

A questão da legalidade em Direito Penal é fundamental, visto que, legalidade e liberdade se confundem em matéria penal. O Brasil desde sua independência política, datada de 1822, procurou humanizar sua legislação penal que, a priori, estava atrelada a legislação portuguesa (ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), que tinham como base a intimidação feroz e a crueldade na aplicação das penas aos cidadãos – características da idade medieval – que permaneceu em vigor até o advento do Código Criminal de 1830, que trazia os pensamentos liberais do iluminismo, do Código francês de 1810 e, do Código napolitano de 1819.

O Código Penal Brasileiro de 1940, vigente até os dias atuais, apesar de ter sido elaborado num período de regime ditatorial – Estado Novo – que perdurou de 1937 a 1945, incorpora em sua essencialidade as bases de um direito punitivo democrático e liberal, que, aliás, aliado à Constituição – sua fonte imediata – nosso diploma legal maior, enfeixam e garantem a proteção e a inviolabilidade dos direitos dos cidadãos. Ex surge, assim, o principio da legalidade no Direito Penal Brasileiro nos ditames da Constituição.

1. Evolução histórica

Historicamente o princípio da legalidade tem suas raízes na Magna Carta Libertatum, imposta pelos barões ingleses em 1215, ao Rei João, da Inglaterra, preceituando que nenhum homem livre poderia ser punido sem lei, como forma de garantia mais sólida à liberdade individual, com o escopo de limitar o arbítrio do tirânico. Posteriormente é no ideário da obra de Beccaria, “Dei delitti e delle pene”, datada de 1764, que o princípio da legalidade, expressa força e se irradia, consolidando-se, em seguida, na Bill of Rights, no ano de 1774, na Filadélfia; na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão; no Código Penal francês de 1791, irradiando-se e influenciando todas as Cartas políticas e Códigos de todos os povos civilizados.

A fórmula – nullun crimen, nulla poena sine lege – muito embora formulada em latim, sua origem daí não provém. Foi o alemão Anselmo Feuerbach que a data do início do século passado sintetizou-a, e, através do pensamento liberal iluminista – graças a Revolução Francesa – tal preceito despontou para diferenciar aquele Estado Absolutista e Tirânico do Estado Constitucional, guardião da liberdade individual. Ademais, a máxima jurídica ultrapassou barreiras e alcançou patamar, não unicamente de um critério jurídico-penal, mas, sobretudo, de um critério político-liberal nos países em que é fonte primordial repressiva, convertendo-se no mais importante fundamento político de segurança jurídica e garantia individual ante a intervenção estatal arbitrária.

2. O Direito Penal Moderno

O Direito Penal moderno é aplicado com enfoque em determinados princípios fundamentais estabelecidos pelo Estado de Direito Democrático à luz do neoconstitucionalismo advindo da promulgação da constituição cidadã de 1988. Assim, avulta em meio aos princípios constitutivos do Direito Penal, de maneira basilar, o princípio da legalidade, que recebe denominações outras da doutrina: princípio da legalidade dos delitos e das penas, princípio da reserva legal e principio da intervenção legalizada.

Na sua mais forte expressão de constitucionalidade, não se limita ele, apenas ao Direito Penal, tendo em vista que decorre do princípio da legalidade geral a máxima jurídica que diz que não é o homem obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, portanto, estende-se aos vários ramos do Direito, Direito este que é o único processo de adaptação social de caráter coercitivo.

No Brasil, a máxima nullun crimen, nulla poena sine lege, está consolidada em nossa Carta Política vigente (a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), art.5º, inciso XXXIX, que diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” [1]. Está também fundamentalmente consolidada em nosso Código Penal, em seu art. 1º.

Nesse diapasão afirma Garcia Enterría que:

quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo (dura lex, sed lex), não é qualquer comando ou precito que se legitima, mas somente aqueles (...) que se produzem dentro da Constituição e especialmente de acordo com sua ordem de valores que, com toda explicitude, expressem e, principalmente não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais.” [2]

Em relação à matéria penal aduz Ivan Luiz da Silva que:

O Direito Penal, portanto, encontra sua base fundamental no texto constitucional, que lhe determina o alcance e limites. É a Constituição, pois, a fonte da legitimidade e da coercitividade da Lei Penal.” [3]

Na realidade, quando se fala em princípio da legalidade, isto é, o princípio máximo do ramo jurídico do Direito Penal, diz-se que só a lei positiva é fonte do Direito Penal. Nesse sentido perpetua-se de forma lapidar a conceituação do grande jurista Nelson Hungria quando diz que “a fonte única do Direito Penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita.” [4]

A Lei Penal é um sistema fechado, fechado por quê? Sistema, segundo o vocabulista jurídico De Plácido e Silvao conjunto de regras e princípios sobre uma matéria (...). É o regime a que se subordinam as coisas.” [5] E é fechado. É fechado porque a Lei Penal não admite em seu sistema – ainda que omissa, ou, mesmo que se apresente lacunosa – ser suprida nem pelo arbítrio do juiz, nem pela analogia, nem pelos princípios gerais de direito, muito menos pelos costumes. Não importa para a Lei Penal se alguém cometeu um fato anti-social de reprovação por parte da sociedade, se, de forma precisa (objetiva e subjetiva), escapou à previsão do legislador os tipos delituosos até então abstratos à lei, de forma, que o agente que cometera ou vier a cometer fato que até então não tem previsão legal, não será ele alcançado pela justiça repressiva. Pode-se, somente suprir, caso ocorra, omissão do legislador ou lacuna da norma ocasionada pela política criminal, através de Lei Penal sem efeito retroativo. Excepcionalmente, é permitida a lei penal retroativa mais benigna – lex mitior – em favor do réu.

Dessa forma, aduz o princípio da legalidade em matéria penal uma concepção formal do crime, sendo crime tudo aquilo e, somente aquilo que for previsto pela lei penal como fato típico, antijurídico e culpável, ou seja, aquele fato que se encaixa nos moldes normativos. Daí se diz ter a Lei Penal um sistema fechado.

3. Oposições à eficácia do princípio da legalidade nos Códigos Penais modernos

Alguns juristas, entretanto, manifestaram oposição à regra básica do Direito Penal. Anossow, penalista russo, defendia a abolição do princípio da legalidade, argumentando que “o direito não tem a mobilidade da vida, mas não é isso razão para que fatos perigosos fiquem impunes por falta de um adequado artigo no Código Penal.” [6] Da mesma forma e no mesmo sentido Von Liszt classificava os Códigos Penais modernos fundados no princípio da legalidade como “a Magna Carta Libertatum dos criminosos” [7], porque, inscrevendo-se nos Códigos as regras substantivas que pautam as decisões judiciárias, se estabeleceria garantias demasiadas para o acusado. Assim ocorreu na Alemanha enquanto perdurou o Estado Nazista; na Inglaterra, pois as normas jurídicas em sua maior parte não são escritas (statute law), mas consuetudinárias (common law), tendo o costume como fonte primordial da legislação repressiva; também nos Estados Unidos, pois a regra básica do Direito Penal é a commom law que tem raízes inglesas, mas aperfeiçoada pela elaboração jurisprudencial dos tribunais americanos.

4. A essência do princípio da legalidade nos Códigos Penais modernos

Será o princípio da legalidade um valor essencial aos Códigos Penais modernos, ou “garantias demasiadas aos criminosos de tipos delituosos” abstratos à Lei Penal?

Ora, negar a eficácia do princípio da legalidade em matéria penal é negar, sobretudo, a liberdade do homem e do cidadão, e, mais além, seria tirar a tranqüilidade e a paz do cidadão que viveria constantemente sobressaltado, sempre na iminência de ser sujeito à reação penal arbitrária, pois, a extinção do sistema taxativo dos crimes, possibilitaria o arbitrium judicis, sem falar que seria possível a utilização da analogia na incriminação de fatos e na aplicação de penas. Seria colocar o cidadão a mercê – de poderes em demasia e dos critérios de sensibilidade jurídico-social – dos juizes tirânicos, de seus caprichos e requintes, em outras palavras, acarretaria a hipertrofia funcional.

5. À guisa de conclusão

Aristóteles, (384 a 322 a.C.) de há muito tempo ensinava com grande sabedoria que “a base do Estado democrático é a liberdade, a qual, de acordo com a opinião comum dos homens, só nele pode ser desfrutada.” [8]

Negar a eficácia do princípio da legalidade em matéria penal é negar os direitos individuais em si mesmos; é negar o valor do postulado mais importante à consciência jurídica universal, a liberdade, e involuir ao nefasto e excessivo poder estatal medieval.


6. Notas

[1] CF, art.5º, inciso XXXIX.

[2] MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

[3] SILVA, Ivan Luiz da. Das bases constitucionais do direito penal. Revista informativa legislativa, Brasília, senado federal, ano 39, p. 45, out./ dez. 2002.

[4] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Revista Forense: Rio de Janeiro, v. 1, 1949, p. 09.

[5] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 761.

[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Revista Forense: Rio de Janeiro, v. 1, 1949, p. 10.

[7] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. Max Limonad: São Paulo, v. 1, t. 1, 37. ed. 1975, p. 142.

[8] SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal (Due process of law). 2. ed. Del Rey: Belo Horizonte, 1996, p. 18.

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