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A (in)constitucionalidade da quebra do sigilo fiscal

Trata da (in) constitucionalidade da quebra do sigilo fiscal, face ao princípio da intimidade. Para tanto, foram analisados posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

Direito Tributário | 16/jan/2008

Constitucionalmente, o sigilo fiscal encontra guarida sob o manto do princípio da inviolabilidade da intimidade, insculpido no art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988. O direito à intimidade é conceituado por Pontes de Miranda, como aquele que objetiva “resguardar as pessoas dos sentidos alheios, principalmente da vista e dos ouvidos de outrem; pressupõe ingerência na esfera íntima da pessoa através de espionagem e divulgação de fatos íntimos obtidos ilicitamente. Seu fundamento é o direito à liberdade de fazer e não fazer”2.

Segundo o doutrinador Celso Ribeiro Bastos, este princípio “consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano”3.

O sigilo fiscal foi regulamentado pela legislação infraconstitucional brasileira. Na legislação infraconstitucional, o sigilo fiscal encontra fundamentação no art. 198 do Código Tributário Nacional, a saber:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza, e o estado dos seus negócios ou atividades.

§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular do processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

No entanto, o referido dispositivo faz menção a algumas exceções ao sigilo fiscal, quais sejam: a) a requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça; b) solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular do processo administrativo; c) a prestação mútua de assistência entre a Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 199).

Por outro lado, e da mesma forma constitucionalmente previsto, está o dever de fiscalização do Estado, no art. 145, § 1º da Carta Magna, que da seguinte forma se expressa:

Art. 145. § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Este dever de fiscalização do Estado busca facilitar a atuação da justiça na apuração de crimes de origem tributária e fiscal e possibilitar ao fisco uma atuação efetiva de descobrir a riqueza que se oculta, escapando da tributação.

Diante da situação de contraposição entre o dever de fiscalização do Estado e o sigilo fiscal constitucionalmente previsto, torna-se necessário recordar um dos maiores pilares da interpretação constitucional, o qual preceitua que dois comandos de ordem constitucional não podem em sua aplicação concreta anular-se, devendo se encontrar um ponto de equilíbrio entre os mesmos.

Desta forma, entende-se que o direito ao sigilo fiscal não é absoluto, uma vez que deve ser conciliado com as atribuições resultantes do dever de fiscalização do Estado, assim como se entende que as referidas atribuições do Estado não são absolutas, já que não podem suprimir o direito ao sigilo fiscal do cidadão. No entanto, como bem leciona o professor Hugo de Brito Machado Segundo: “a regra é o respeito ao sigilo, sendo exceção a sua quebra, em face de circunstâncias que justifiquem a atribuição de maior peso aos princípios que justificam a fiscalização que aos que protegem a intimidade do fiscalizado”4.

Este entendimento é compartilhado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, como se apresenta o julgado colacionado a seguir:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS - FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA - INADMISSIBILIDADE - CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE - CONSEQÜENTE INVALIDAÇÃO DO ATO DE "DISCLOSURE" - INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. A QUEBRA DE SIGILO - QUE SE APÓIA EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS E QUE NÃO INDICA FATOS CONCRETOS E PRECISOS REFERENTES À PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO - CONSTITUI ATO EIVADO DE NULIDADE. - A quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, por traduzir medida de caráter excepcional, revela-se incompatível com o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberações emanadas de CPI cujo suporte decisório apóia-se em formulações genéricas, destituídas da necessária e específica indicação de causa provável, que se qualifica como pressuposto legitimador da ruptura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituição da República. Precedentes. Doutrina. O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. - O Supremo Tribunal Federal, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, neutralizando, desse modo, abusos cometidos por Comissão Parlamentar de Inquérito, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, nesse contexto, porque vocacionado a fazer prevalecer a autoridade da Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Doutrina. Precedentes. (MS 25668 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator:  Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  23/03/2006. Orgão Julgador:  Tribunal Pleno).

Com este entendimento, passou-se a aceitar a quebra do sigilo fiscal em casos excepcionais. No entanto, torna-se necessária decisão judicial fundamentada, visto que afeta uma garantia individual fundamental constitucionalmente estabelecida. Conforme leciona o professor James Marins: “Deve-se ter em mente que o dever de investigação jungido à atividade da Administração tributária, aliado ao dever de colaboração que norteia a relação entre a Administração e cidadão, não admite invasão no campo das garantias fundamentais, máxime, se tal ingerência implique em supressão dessas garantias”5.

A discussão que se acirra quando o assunto é a quebra de sigilo, seja o sigilo fiscal ou o sigilo bancário, não é possibilidade de sua quebra, mas sim quem está autorizado a efetuar esta quebra: a Administração Pública ou o Poder Judiciário. Neste ponto entra na discussão a Lei Complementar nº 104/2001, a qual permitiu, de forma leviana, a quebra do sigilo fiscal por parte da Administração Pública, a mais interessada nas informações resultantes da quebra do sigilo e, consequentemente, extremamente parcial.

Tendo em vista a natureza de garantia constitucional fundamental dada ao sigilo fiscal, não se pode aceitar a mera possibilidade de, sob o manto da supremacia do interesse público e do poder fiscalizatório do Estado, se permitir a quebra do sigilo fiscal sem haja uma ordem judicial autorizativa. O acesso da Administração tributária aos dados fiscais dos contribuintes sem que haja o devido requerimento e a autorização do Poder Judiciário, como prega a Lei Complementar nº 104/2001, extravasa o dever de fiscalização estabelecido pelo art. 145, §1º da Carta Magna, aviltando a garantia fundamental do sigilo.

Desta forma entende o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o julgado que ora se colaciona:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL SUJEITO A RECURSO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 267/STF. QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. DIREITO NÃO-ABSOLUTO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MEDIDA NECESSÁRIA. PRECEDENTES. 1. É cediço que, na forma estabelecida no art. 5º, inciso II, da Lei n. 1.533/51, não cabe a impetração de mandado de segurança como sucedâneo de recurso legalmente cabível. 2. Após as inovações trazidas pela Lei n. 9.139/95, o mandado de segurança contra ato judicial somente é admitido nos casos de decisão judicial teratológica. 3. "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição" (Súmula n. 267/STF). 4. O STJ já firmou entendimento de que a proteção aos sigilos bancário e fiscal TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 10.10.2005 p. 266) não é direito absoluto, podendo ser quebrados em casos excepcionais e em razão de decisão fundamentada, quando presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante ou de elementos aptos a indicar a possibilidade de prática delituosa. 5. A decisão judicial suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou instrução processual criminal, não afronta o art. 5º, incisos X, XII, LIV e LVII, da CF. 6. Recurso em mandado de segurança não-provido. (RMS 15.364/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA).


A polêmica existente na questão objeto deste trabalho originou-se com a entrada em vigora da Lei Complementar nº 104/2001, que alterou a redação dos arts. 198 e seguintes do Código Tributário Nacional, admitindo a possibilidade da quebra do sigilo fiscal pela autoridade administrativa, sem a necessidade da ordem judicial autorizando a prática de tal ato.

Como dito anteriormente, a quebra do sigilo fiscal foi admitida em casos excepcionais, sendo a manutenção do sigilo fiscal a regra a ser adotada. No entanto, as “exceções” impostas pela Lei Complementar nº 104/2001 ao art. 198 do Código Tributário Nacional inverteram a situação, fazendo com que seja somente em casos excepcionais, mantido o sigilo fiscal e adotada como prática corriqueira a sua quebra.

Em diversas oportunidades, os tribunais superiores brasileiros julgaram ilícita a quebra do sigilo fiscal sem uma decisão judicial fundamentada, considerando uma afronta à Constituição Federal, vez que viola o princípio da intimidade/privacidade. No julgado que se apresenta a seguir, a decisão coube ao Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PEDIDO DE INFORMAÇÕES. RECEITA FEDERAL. MULTA.I - O artigo 197 do CTN indica a possibilidade de quebra de sigilo bancário, mas tal possibilidade não mais pôde vigorar, em face do princípio da privacidade, constante dos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988. II - A determinação da quebra de sigilo bancário deve ser feita por meio de decisão judicial fundamentada, à consideração de que a inviolabilidade de dados consagrado como direito à privacidade é constitucionalmente garantido, nos termos dos supracitado dispositivo constitucional. III - Recurso especial improvido. (REsp 705.340/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.02.2006, DJ 06.03.2006 p. 198)

A proteção ao sigilo fiscal, visto que o mesmo é abarcado direito à intimidade e à privacidade, é uma garantia fundamental constitucional do cidadão, sendo o seu desrespeito um ultraje para a própria Carta Magna brasileira.

Diante de todo o exposto, conclui-se que a Lei Complementar nº 104/2001 apresenta-se inconstitucional no momento em que possibilita a quebra do sigilo fiscal, uma garantia constitucional do indivíduo, pela autoridade administrativa, sem a existência de uma ordem judicial autorizando o referido ato.


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[2] MIRANDA apud ROQUE, Maria José Oliveira Lima. Sigilo Bancário & Direito à intimidade. Curitiba: Juruá, 2003, p. 44.

[3] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.202. [4] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.88. [5] MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3 ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 246.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3 ed. São Paulo: Dialética, 2003

ROQUE, Maria José Oliveira Lima. Sigilo Bancário & Direito à intimidade. Curitiba: Juruá, 2003.

SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2006.

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