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Dano moral na atividade bancária: sua configuração face à teoria geral da responsabilidade civil

Deriva da observação de que requerimentos de reparação por danos morais supostamente derivados da atividade bancária vêm se tornando uma coqueluche, lamentavelmente, pois boa parte deles esconde, na verdade, a tentativa de auferir enriquecimento ilícito.

Direito Civil | 15/jan/2008

Tendo em vista a pertinência da informação, ressalte-se, inicialmente, que no campo do processo de indenização dos danos morais (derivados ou não da atividade bancária), o Supremo Tribunal Federal sedimentou, durante décadas, uma idéia dogmática calcada na impossibilidade de reparação desses danos sem que tivesse ocorrido qualquer prejuízo material à vitima. Essa postura foi posteriormente superada com a lenta e gradual construção doutrinária e jurisprudencial, e, particularmente, a possibilidade jurídica de reparação por danos morais não cumulados com os patrimoniais consolidou-se de forma definitiva com a promulgação da Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º V e X. Essa inovação também traduziu significativa evolução no direito civil pátrio, que trata da matéria principalmente em seus arts. 186, 927, 953 e 954.

Registre-se que, não obstante a possibilidade de reparação do dano moral tenha representado uma evolução significativa no nosso ordenamento, fato é que isso tem sido utilizado de forma abusiva, mesmo em situações em que as conseqüências advindas não trouxeram nenhuma repercussão sobre a dignidade da pessoa, mas meros contratempos, que apesar de indesejáveis, sempre podem ocorrer.

A propósito, “dignidade” é a palavra chave no caso em apreço, pois o conceito de dano moral percorreu três escolas doutrinárias principais. Para a primeira o dano moral constitui toda lesão de cunho não patrimonial. Trata-se de um conceito negativo que nada diz. Numa segunda fase, a qual perdurou por muito tempo, pensou-se que o dano moral dizia respeito exclusivamente à reparação de violações causadas aos direitos da personalidade. Todavia, num terceiro momento, referido conceito ganhou dimensões ainda maiores com a elevação da dignidade da pessoa humana à condição de princípio norteador do ordenamento jurídico.

Logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Constituirá, portanto, dano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana, dignidade essa que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, corporificada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade. Em contrapartida, não será, portanto, o sofrimento humano ou a situação de tristeza, constrangimento, perturbação, angústia ou transtorno, que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana pela violação de um ou mais dentre os substratos referidos.

É inegável que no relacionamento social, por mais que se tente evitar, acontecerão, em alguns momentos, “falhas” que por certo causarão incômodos às pessoas. No entanto, em se tratando de atividade bancária, que é complexa por excelência, o cuidado na investigação do dano em apreço deve ser redobrado.

De fato, toda a importância do tema ora discutido, qual seja a perquirição de como o dano moral debruça-se sobre a atividade bancária, se dá pela relevância dos serviços prestados pelas instituições em comento. Isso ocorre porque, remotamente, os serviços oferecidos, aqueles ligados ao fornecimento de crédito, bem como a prestação de serviços de depósitos, estavam disponíveis a pequena parcela rica da população. No entanto, hoje esses serviços extrapolam os originalmente oferecidos e alcançam à população em geral. Veja que é difícil negar a participação dos bancos, através de seus mais variados serviços, no cotidiano da maior parte da população brasileira. Percebe-se, assim, que a responsabilidade civil em matéria bancária contemporaneamente se modificou, uma vez que essa atividade se desenvolveu, modernizou e diversificou.

A sofisticação de todos esses serviços prestados pelas instituições bancárias através da informática e mecatrônica, a exemplo dos caixas eletrônicos, da Internet Banking etc, amplia os problemas concernentes à atividade bancária e exige soluções jurídicas. É a partir dessas falhas operacionais ou mesmo falhas humanas dos prepostos das instituições bancárias, que surge o problema de uma enxurrada de ações, mormente em relação ao pleito de reparação por danos morais, propostas no Judiciário por clientes e terceiros contra os bancos. Por sua vez, as causas de pedir são as mais variadas e, infelizmente, muitas vezes aberrantes.

Inauguremos referida análise com uma dentre as várias causas de pedir esdrúxulas que são apresentadas ao Judiciário. Imaginem os Senhores que já houve cliente que caiu de uma escada da agência bancária, por sua exclusiva culpa, haja vista que confessou em audiência não ter visto os últimos degraus da mesma, e, mesmo assim, pleiteou reparação por supostos danos morais decorrentes do constrangimento de algumas pessoas terem presenciado a cena. Com a devida vênia, petitórios dessa natureza demonstram cabalmente que está havendo uma mercantilização de tão nobre instituto...

É seguro que o dano moral precisa ser reparado. Entretanto, é preciso uma análise cuidadosa das situações, visando-se evitar a banalização do instituto, permitindo-se que as indenizações somente sejam fixadas em casos em que a ofensa moral realmente ocorra e em que estejam necessariamente presentes todos os demais pressupostos do dever de indenizar. Esse é o grande foco do presente artigo.

Toda essa preocupação acerca da reparação dos danos morais tem um motivo lógico, é que a agressão moral se trata de elemento psicológico, em que o que é ofensivo para uns não o é para outros, derivando justamente daí a necessidade dos cuidados na apuração das situações levadas ao judiciário, a par da enorme quantidade de ações propostas, as quais envolvem as situações mais comuns do dia a dia. Isso explica por que, para muitos estudiosos do tema, o dano moral é a “bola da vez” de nossos Tribunais.

Portanto, ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade como o dano material, agora se corre o risco de ingressar na fase da sua “industrialização”, a exemplo do modelo norte-americano, uma verdadeira “loteria”, em que o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações milionárias.

Para se evitar a lamentável situação supra descrita, faz-se importante reconhecer que a teoria geral da responsabilidade civil deverá ser o instrumento de precisão do aplicador do Direito, já que esboça objetivamente os elementos sem os quais não é possível deferir o pedido de indenização em comento. Ademais, na falta de critérios objetivos, tal como delineados pela teoria geral da responsabilidade civil, para melhor desempenhar sua tarefa, o julgador haverá que se valer dos conhecimentos adquiridos no curso das experiências vivenciadas na apreciação dos fatos, recorrendo, em tais circunstâncias, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito. Só assim poderá valorar de forma qualitativa e quantitativa a extensão do prejuízo moral.

Passemos, então, a análise desses elementos ensejadores de imputação de responsabilidade civil às instituições bancárias.

Preliminarmente temos que destacar que a atividade das instituições financeiras, por se tratar de Sistema Financeiro Nacional, está regulada pela Lei 4.595/64. Já a fiscalização dos bancos compete ao Banco Central do Brasil (BACEN), que pode editar normas complementares de regulamentação, com força de lei, sobre todas as instituições sob sua égide. Ocorre que o BACEN não emanou nenhuma disposição normativa acerca da responsabilidade civil dessas instituições, restando, por muito tempo, à doutrina e à jurisprudência o deslinde das causas dessa natureza.

Por sua vez, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/90), este problema foi amenizado. O § 2° do art. 3° dessa Lei equiparou a prestação de serviços bancários de natureza onerosa às relações de consumo ao dispor que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Ainda que reste clara referida dicção legal, é evidente que as instituições bancárias não aceitaram tão passivamente essa disposição. Muito pelo contrário, os bancos alegaram, com base numa suposta inconstitucionalidade do § 2° do art. 3° do Estatuto em apreço, o quanto puderam a não aplicação do CDC às suas atividades. Entretanto, em 07/06/2006 o STF, ao examinar a problemática, decidiu que os bancos estão sujeitos sim às regras do CDC na relação com seus clientes. Por maioria de votos, os ministros julgaram improcedente a ADI, que foi proposta em 12/2001 pela Confederação Nacional de Instituições Financeiras (Consif), contra o parágrafo 2º do artigo 3º do CDC. Cumpre informar que, para mim, o Supremo não promoveu nenhuma inovação, apenas reforçou questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça desde 2004, haja vista que a Súmula 297 já afirmava que o CDC era aplicável às instituições financeiras.

De qualquer modo, o importante é registrar que desde a manifestação do Supremo sobre a questão ora enfocada não mais pairam dúvidas acerca da aplicação do CDC à atividade bancária, o que, na prática, significa realçar que a responsabilidade civil dos bancos é objetiva, vale dizer, não necessita da demonstração de culpa, não mais cabendo qualquer questionamento sobre isso (ao menos no que tange às operações bancárias que não são típicas do SFN).

Uma vez que é objetiva a responsabilidade civil dos bancos, para que haja o dever de indenizar, devem ser verificados: 01) a ação ou omissão antijurídica do agente ofensor; 02) o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano; 03) e, propriamente o dano. Portanto, é imperiosa a existência conjunta desses três elementos para que subsista a obrigação de reparar por danos morais. Apenas em casos excepcionais, com já decidiu o STJ, afasta-se a demonstração do nexo causal.

Esclareça-se, assim, que existente o dano moral derivado da atividade bancária, os pretórios pátrios devem ater-se a compensar o mesmo, não deixando a vítima lesada desamparada. Ocorre que, com freqüência, considera-se a instituição bancária vilã da relação jurídica derivada de sua atividade, derivando daí uma penalização em demasia que dá azo ao enriquecimento sem causa da outra parte. De qualquer modo, numa ou noutra hipótese, não se deve onerar de forma desproporcional a instituição bancária ofensora, bem como não se deve deferir a reparação por danos morais pleiteados sem que estejam presentes todos os demais requisitos da responsabilidade civil, como se viu, a objetiva.

É indubitável que está na psique da maior parte dos componentes da sociedade o pré julgamento de que todos os bancos são ricos, poderosos e exploradores. Desse modo, faz-se uma “demonização” das instituições financeiras, a qual, aliada à imprescindibilidade dos serviços prestados por elas, é fator importantíssimo para que se possa entender aquela “coqueluche” de ações propostas diariamente em face das instituições em comento, com pedidos, não raras às vezes, de indenizações astronômicas.

Também é fato que o atendimento prestado pelas agências bancárias, em geral, não é o mais satisfatório. Para exemplificar, existem as filas, característica marcante das agências bancárias, as quais, muito embora alguns bancos tenham implantado soluções eficientes para a diminuição das mesmas, não deixaram ainda de existir. Igualmente existem as tarifas bancárias, regulamentadas pelo BACEN e especificadas no contrato avençado pelo cliente, que em geral são incompreendidas pelo titular da conta. Sem falar nas inúmeras negativas de crédito que podem ocorrer. Diante de tantos aborrecimentos sofridos pelos usuários, é comum que, quando surja um dano supostamente indenizável cometido por um banco através de seus prepostos, o lesado sinta-se acometido por um desejo de “ir às forras” e compensar todos os meros aborrecimentos que teve pelo período que se relacionou com a instituição bancária. Porém, os excessos devem ser combatidos pelos tribunais, os quais devem ater-se, em seus julgamentos, a compensar o dano sofrido, distinguindo a indenização justa daquela que visa apenas um sentimento de vingança e/ou o enriquecimento ilícito da suposta vítima.

Não se deve olvidar ainda que, atualmente, devido à explosão do instituto do dano moral em nosso ordenamento jurídico, muitos cidadãos passaram a torcer para que sejam atingidos por um mal passível de indenização por danos morais, que, após a configuração, seria o equivalente a “tirar a sorte grande”. Há quem afirme, inclusive, que, dessa forma, estar-se-ia instaurando um verdadeiro mecanismo de distribuição de renda no Brasil, a despeito das variadas e sucessivas tentativas promovidas pelo governo a longo tempo, todas sem êxito.

Todavia, como demonstrado, em tema de dano moral, a questão que se coloca atualmente não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem, ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano material, mas sim o que vem a ser o próprio dano moral. Esse é o ponto de partida para o equacionamento de todas as questões relacionadas com o dano em baila. E se esse é o ponto de partida, a teoria geral da responsabilidade civil, como já afirmado, é o “norte” do aplicador do Direito.

Na tormentosa questão de saber o que configura ou não dano moral, cumpre ao juiz não tomar por paradigma o homem de extrema sensibilidade, mas sim o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível. Esse critério objetivo permite ao mais nobre julgador não se deixar ludibriar pelo ofendido, vez que, cada vez mais os pretórios nacionais são levados a erro pelas alegações do lesado, na maior parte das situações carregadas de sentimentalismo, e, assim, deferem reparações vultosas sem, sequer, perquirir a configuração e a repercussão do dano apreciado, conduta essa que, numa análise micro, beneficia sim uma pessoa, mas numa visão macro, apenas causa uma grande insegurança jurídica, já que compromete todo o resto da coletividade.

Destarte, estão fora de órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício da atividade bancária, como: o preenchimento de formulário do contestante naquelas situações em que o cliente desconhece os saques havidos sobre sua conta ou os débitos lançados na fatura de seu cartão de crédito, cujas perguntas não apresentam nada de degradante ou humilhante, ao invés, visam unicamente ressarcir o lesado o mais brevemente possível; o depósito de objetos na porta detectora de metais (portas essas cuja instalação é autorizada por Lei Federal, traduzindo, assim, um verdadeiro exercício regular do direito, o que por si só afasta qualquer pedido de reparação), ou mesmo a abertura da bolsa para singela conferência, condutas que tem por fim a segurança de todos os presentes na unidade bancária em apreço. De modo muito similar ao último exemplo ocorre com a revista de passageiros nos aeroportos, o exame de malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setor de valores.

Para dificultar ainda mais essa árdua tarefa de definir o que configura e o que não configura dano moral na atividade bancária, o aplicador do Direito ainda se depara com outro problema, ainda maior, qual seja investigar os demais pressupostos da responsabilidade civil objetiva, todos já citados anteriormente. No que se refere aos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o dano é o que suscita menos controvérsia. No entanto, há, salvo hipóteses em que o nexo causal é afastado, imprescindibilidade de demonstração dos demais.

Em que pese a adoção definitiva em nosso ordenamento jurídico da reparação por danos morais, seguro é que o alargamento das situações em que foram e estão sendo deferidos os danos em comento demonstra que as decisões de nossos tribunais não guardam a necessária relação com o verdadeiro sentido almejado pela Lei e pelos princípios da Carta Magna. De fato, eu não pretendo com o presente artigo afirmar que é fácil a tarefa de perquirir a existência do dano moral no caso concreto; apenas pretendo aclarar que existem mecanismos legais à disposição de nossos intérpretes. Portanto, urge a fiel observação dos critérios objetivos pelo aplicador do Direito. Assim, para que o processo indenizatório seja satisfatoriamente elucidado, é indispensável, pois, adentrar-se na seara da teoria geral da responsabilidade civil. Trata esta, mormente no que tange ao deferimento de indenização por danos morais derivados da atividade bancária, de um dos maiores e mais problemáticos temas da atualidade jurídica.

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