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Os Direitos Fundamentais e as Técnicas de Reprodução Medicamente Assistida Heteróloga

Apresenta um estudo sobre os direitos fundamentais que baseiam o direito à intimidade dos doadores de gametas e o direito ao conhecimento da origem genética do indivíduo, como também sua colisão nos casos de reprodução assistida heteróloga.

Direito Constitucional | 27/ago/2007

Introdução

O direito ao planejamento familiar refere-se a todo cidadão, sendo assegurado constitucionalmente e regulamentado pela Lei nº. 9.263, de 12.01.96. O Ministério da Saúde, preocupado em garantir os direitos de homens e mulheres em idade reprodutiva, lançou a Política Nacional de Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, ampliando as ações voltadas ao projeto parental.

Um dos eixos de ação dessa Política é a introdução das tecnologias de reprodução assistida no Sistema Único de Saúde, entre elas a inseminação artificial heteróloga, cuja aplicação envolve aspectos éticos, morais e também efeitos jurídicos ainda não regulamentados pelo nosso ordenamento.

Na utilização desta técnica, observa-se de um lado um doador que se propõe anônimo, oferecendo seus gametas para viabilizar o projeto parental de outrem e no outro extremo, temos uma criança que, embora tenha mãe e pai, ao crescer poderá reclamar o direito de conhecer sua ascendência genética.

Tem-se, então, um conflito entre o direito ao conhecimento da ascendência genética e o direito à intimidade, um problema que envolve os chamados direitos fundamentais de quarta geração e uma nova discussão a respeito do Direito de Família, todos revolucionados pelos progressos da engenharia genética.

Os Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais são direitos que visam à manutenção da vida humana de forma livre e digna. Modernamente, os direitos fundamentais protegidos pelas diversas constituições no mundo têm como base a Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948) cuja realização se deu pelos esforços da Organização das Nações Unidas, ONU.

De acordo com Fábio Konder Comparato (apud BESSA, 2006, p.16) “os direitos fundamentais são direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder de editar normas”. Estes direitos, enquanto “guardiões” da dignidade da pessoa humana não se mantiveram estáticos no tempo, por isso mesmo, são classificados em quatro gerações de acordo com a abrangência de sua proteção. Segundo Celso de Mello, citado por Alexandre de Moraes (2002, p. 59):

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais, concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

A quarta geração dos direitos fundamentais, não citada por Celso de Mello, é esclarecida por Regina Fiúza e Severo Hryniewicz (2000, p.74), que se baseiam nos ensinamentos de Norberto Bobbio. Segundo os autores: “neste fim de século estão surgindo os chamados direitos de quarta geração. Entre esses estão principalmente os que têm por finalidade normatizar os efeitos da revolução biotecnológica sobre a sociedade em geral”.

O ordenamento jurídico brasileiro acolhe diversos direitos humanos constitucionalmente garantidos como direitos fundamentais como forma de proteção ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, inclusive direitos de quarta geração, que protegem as pessoas envolvidas em procedimentos biotecnológicos como o de aplicação de técnicas de reprodução medicamente assistida heteróloga.

Direito à intimidade e direito ao conhecimento da ascendência genética

O direito à intimidade e o direito ao conhecimento da ascendência genética são direitos fundamentais de personalidade garantidos pelo nosso ordenamento jurídico. São fundamentais porque são direitos humanos que o legislador recepcionou no ordenamento, e são de personalidade porque são direitos subjetivos atribuídos ao homem despido do seu tipo social (OLIVEIRA, 2004, p.115).

O direito à intimidade, que protege o anonimato do doador na reprodução assistida heteróloga determinado na Resolução nº. 1.358 do CFM, é previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, X. Edson Ferreira da Silva (apud STOCO, 2004, p.1641) dá ao direito à intimidade o seguinte conceito: “consiste no poder jurídico de subtrair do conhecimento alheio e de impedir qualquer forma de divulgação de aspectos da nossa existência que de acordo com os valores sociais vigentes interessa manter sob reserva”.

O estudioso Adriano De Cupis (apud DOTTI, 1980, p.24) divide o direito à intimidade quanto ao conteúdo em cinco grupos, quais sejam: direito à vida e à integridade física; direito à liberdade; direito à honra e à reserva; direito à identidade pessoal e direito moral. Dentre as matérias relativas ao direito de honra e reserva, existe o direito ao segredo, sobre o qual José Roberto Neves Amorim (2006, on-line) escreve:

Dentro de um aspecto geral da intimidade, as confidências íntimas de cada pessoa devem permanecer no recôndito de sua consciência até que ela resolva ou autorize a divulgação, correspondendo ao segredo ou sigilo. [...] No âmbito privado, referente ao lar, à família, à correspondência, o sigilo guarda razões personalíssimas, caracterizando ato de intromissão a divulgação ou o uso indevido de confidências. Todos têm direito a reserva sobre o conhecimento de fatos pessoais íntimos.

Compreende-se assim, que o doador ou doadora de gametas tem direito a manter este ato em segredo, ou seja, na intimidade, de forma que as outras pessoas dele não tenham conhecimento.

Se por um lado é defendido o direito ao anonimato do doador na aplicação de técnica de R.M.A. heteróloga, por outro lado também é deferida proteção ao direito da criança de conhecer sua ascendência genética. Alguns autores defendem este direito fazendo referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, como podemos citar Belmiro Pedro Welter (2003, p.229), que afirma: “[...] em qualquer caso, o filho, o pai e a mãe têm o direito de investigar e/ou de negar a paternidade ou a maternidade biológica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e de dignidade de pessoa humana”. No entanto, o direito ao anonimato do doador também é protegido pelo princípio, uma vez que o direito à intimidade é um desdobramento dos direitos fundamentais que existe justamente para garantir a dignidade da pessoa humana.

Pode-se entender também o direito ao conhecimento da origem genética como decorrente do disposto no art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, que indica que todos os filhos terão os mesmos direitos e qualificações, assim sendo, deve-se dar à criança gerada por reprodução assistida heteróloga o direito de saber sua origem da mesma forma que outro indivíduo nascido de relações sexuais tem conhecimento. Segundo entendimento de Tycho Brahe Fernandes (apud MORREIRA FILHO, 2002, on-line): "ao se negar a possibilidade do aforamento de ação investigatória por criança concebida por meio de uma das técnicas de reprodução assistida, em inaceitável discriminação se estará negando a ela o direito que é reconhecido a outra criança, nascida de relações sexuais".

Outro entendimento que defende o direito ao conhecimento da origem genética é fundado no direito de personalidade, tanto em relação ao direito à vida, quanto no que diz respeito ao direito à identidade. Quanto ao direito à vida e a integridade física, deve-se considerar a possibilidade, frente ao desenvolvimento da medicina nos últimos anos, de se evitar, reconhecer e curar doenças genéticas pela análise da ascendência biológica. Nesse sentido leciona Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, on-line):

O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da própria vida.

Quanto ao direito à identidade, afirma Marcílio José da Cunha Neto (2006, on-line): “Quanto ao filho, como direito inerente à sua personalidade, lhe é reservada a possibilidade de conhecer a identidade do doador. Isso se dá, em primeiro lugar, porque o direito à identidade é um direito personalíssimo e, portanto, insuscetível de obstaculização”.

Enfim, não restam dúvidas que ambos os interesses, do doador e da criança, encontram guarida no texto constitucional, portanto temos uma colisão de direitos fundamentais.

A colisão de direitos fundamentais

O Direito assenta-se em normas, normas estas divididas em princípios e regras. Os princípios são espécies do gênero norma, considerados “vigas mestras do ordenamento jurídico”, pois, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (1990 apud PINHO, 2002, p.68):

[...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Consoante o ensinamento do doutrinador, os princípios é que dão uniformidade ao ordenamento jurídico e que mostram às demais espécies normativas o “caminho” a ser trilhado, daí a importância do estudo dos princípios.

Os princípios são normas mais genéricas que as regras, não dizem respeito a um fato específico, mas devem ser entendidos “como indicadores de opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis [...]” (PINHO, 2002, p.69). Este grau de abstração maior nos princípios que nas regras é extremamente importante na solução de conflitos: na coexistência de regras contrárias, verificamos uma antinomia sanável pela aplicação de critérios de especialidade, hierarquia, antiguidade, etc, em que uma excluirá a outra, enquanto que na existência de dois princípios opostos, não se pode utilizar estes critérios, uma vez que são gerais, não obedecem a uma hierarquia, bem como surgem ao mesmo tempo, por atuação do constituinte originário. Conforme o ensinamento de Canotilho (1993, p.168):

Em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objetos de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas “exigências” ou “standards” que em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade de regras contraditórias.

Quando se trata de direitos fundamentais, embora estes não sejam princípios, deve-se aplicar a mesma forma de solução de conflito destes, uma vez que os direitos fundamentais, enquanto direitos destinados a manter a vida humana dentro dos valores de liberdade e dignidade, servem de alicerce ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, não podendo, assim, ser objeto de exclusão em caso de conflito. Importante observar que os direitos fundamentais são normas genéricas assim como os princípios, não sendo sua colisão caso de contrariedade, ou seja, um direito não é contrário ao outro, apenas opostos no caso concreto. Edílson Pereira de Farias (1996, p.41) explica:

Os princípios são utilizados para a tarefa importante de solucionar o conflito ou colisão de normas tão freqüentes nos ordenamentos jurídicos, devido à expansão dos direitos fundamentais e a outros valores constitucionais relevantes, ambos possuidores do caráter de princípios.

Nos casos de colisão de direitos fundamentais existem três princípios que podem ser utilizados como parâmetros para que se verifique qual deve prevalecer: o princípio da unicidade da constituição e da concordância prática, o princípio da proporcionalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana (BESSA, 2006, on-line). Através da aplicação do princípio da unicidade da constituição é possível perceber qual dos direitos deve ser mantido, sendo que o escolhido para o caso deve ser o ideal para harmonizar o texto constitucional. Conforme ensinamento de Edílson Pereira de Farias (1996, p. 98): “De acordo com o princípio da concordância prática, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados [...] por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionalmente protegidos”.

O princípio da proporcionalidade se aplica definindo qual dos princípios deve ser utilizado de acordo com os fins que se busca alcançar, ou seja, afasta-se um direito já que outro protege um bem superior e mais adequado para a situação

Por último, quando não for possível alcançar a solução através da interpretação harmônica da constituição e pela valoração de direitos fundamentais, recorre-se ao princípio da dignidade da pessoa humana para definição do direito fundamental que deve se sobrepor. Como todos os direitos fundamentais objetivam a proteção da dignidade humana, mais justo é permanecer aquele que em maior grau defenda esta dignidade.

O princípio da dignidade da pessoa humana como forma de solução de conflitos

A pessoa é a principal razão de ser do ordenamento jurídico, ela é, nos dizeres de Regina Fiúza e Severo Hryniewicz (2002, p. 61), “o valor absoluto”, isso porque é dotada de racionalidade, espiritualidade e superioridade física em relação aos demais seres. Por ser o valor da pessoa humana o motivo da existência de um ordenamento é que se deduz que as normas existam em benefício da pessoa, ou seja, a serviço de sua dignidade. É o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana a tradução jurídica do valor da pessoa humana.

A importância do princípio da dignidade da pessoa humana na solução de conflitos de direitos fundamentais se apresenta na medida em que é ele que dá sentido ao leque de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Edílson Pereira de Farias (1996, p.54) enuncia:

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados pelo título II da Constituição Federal de 1988 traduz uma especificação e densificação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Assim, a colisão de direitos fundamentais que ocorre quando o âmbito da proteção de um invade o âmbito de proteção do outro, tem solução quando da análise do caso concreto se vislumbra qual deve ser o direito a se manter por ser o que mais protege a dignidade da pessoa. Como exposto, estes direitos são normas não passíveis de exclusão, não só pela equiparação aos princípios, mas também por serem cláusulas pétreas, entretanto, podem ser objetos de ponderação em caso de conflito, por isto, a afirmação de Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] no plano da eficácia dos direitos fundamentais assume lugar de destaque o princípio da proporcionalidade e da harmonização dos valores em jogo, sugerindo-se que o limite seja, também aqui, reconduzido ao principio fundamental do respeito e da proteção da dignidade da pessoa humana, fio condutor de toda a ordem constitucional, sem o qual ela própria acabaria por renunciar à sua humanidade, perdendo até mesmo a sua razão de ser (p.374).

Na colisão que toma forma pela aplicação das técnicas de reprodução assistida heteróloga, para definir se o interesse que deve prevalecer é o do ser gerado ou do doador, é preciso verificar em cada situação de conflito, o quanto em dignidade da pessoa humana o direito fundamental em questão protege. Foram apresentados os seguintes motivos pelos quais a criança desejaria conhecer o seu ascendente genético: a falta de um pai ou de uma mãe juridicamente estabelecido quando a técnica foi utilizada só por um indivíduo; a vontade de ver desconstituída a paternidade anteriormente estabelecida, seja por ambição material, seja por desentendimentos com os que lhe criaram; da necessidade de se analisar o material genético de seu ascendente para preservar a saúde do filho socioafetivo; a preocupação em evitar vínculos parentais em desconformidade com a moral e os costumes ou, finalmente, a mera curiosidade sobre aquele ou aqueles que permitiram a concretização do projeto parental daqueles que reconhece como pais.

Nas hipóteses em que o desejo tem como fato gerador a falta de um pai ou mãe juridicamente estabelecido ou a curiosidade sobre seu doador, o interesse do filho em conhecer sua ascendência genética só deve prevalecer sobre o direito à intimidade do doador quando e se for comprovado que esse conhecimento seja uma necessidade psicológica do ser gerado. José Roberto Moreira Filho (2002, on-line) esclarece:

Ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do comportamento social[...].

H. Scholler (apud SARLET, 1998, p.294), manifesta-se a respeito ao afirmar que “a dignidade da pessoa humana apenas estará assegurada quando for possível uma existência que permita a plena fruição dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possível o pleno desenvolvimento da personalidade”, assim, o direito da criança de conhecer suas origens é superior ao direito à intimidade por que, enquanto que a diminuição da proteção à intimidade no caso concreto pode gerar apenas poucos embaraços, o desconhecimento da ascendência genética pode interferir na vida do indivíduo causando-lhe seqüelas morais para o resto de sua existência.

Na hipótese de necessidade de se conhecer o ascendente para a preservação de sua vida é incontestável a superioridade em termos de importância do direito ao conhecimento da origem genética em detrimento do direito à intimidade. O resguardo de uma pessoa não pode ter um valor maior que a vida de outra, pois a vida é o maior bem da pessoa e que merece a mais ampla forma de proteção pelo ordenamento. Neste aspecto, a legislação pátria deve seguir o exemplo da lei sueca, que, segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama (apud ALMEIDA JÚNIOR, 2005, p. 95):

Apesar do anonimato dos doadores ser a regra em praticamente em todos os países que possuem legislação a respeito, atendendo aos interesses da criança ou do adolescente, a lei sueca exatamente não prevê o sigilo, o anonimato, tendo em vista a necessidade de prevenir doenças genéticas, além de permitir que a pessoa possa, com a maioridade, conhecer o genitor biológico.

Quanto à questão do conhecimento da origem para se evitar a formação de vínculos parentais em desacordo com as normas do Código Civil, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior manifesta-se (2005, p.96):

[...] os filhos devem ter acesso aos dados biológicos do doador para descoberta de possível impedimento matrimonial, pois em se mantendo esse sigilo de forma absoluta, isso poderia redundar, futuramente, em relações incestuosas.

Sendo totalmente anônima a paternidade biológica, mantida sob a égide de um sigilo absoluto, nada impede que irmãos (filhos nascidos de material pertencente ao mesmo doador) ou mesmo o próprio doador e uma filha contraiam casamento por absoluta ignorância com relação as suas verdadeiras origens.

Nesta hipótese, o direito à intimidade deve ser colocado em segundo plano mesmo porque podem existir situações em que o próprio doador terá interesse em saber se a pessoa com quem quer contrair vínculo foi ou não gerada a partir de seu material genético. O anonimato absoluto iria de encontro à dignidade da pessoa de forma absurda, se, após contrair núpcias, o casal descobrisse que existia algum impedimento de ordem moral para o casamento.

Nas hipóteses até aqui mencionadas, a dignidade da pessoa humana é garantida pela manutenção do direito fundamental ao conhecimento e não do direito à intimidade. René Ariel Dotti (1980, p.73) explana sobre a prevalência de outros interesses frente ao direito à intimidade:

O direito à intimidade da vida privada tem um conteúdo extraordinariamente amplo e variável, em função do titular a que respeite, por outro lado, mesmo no plano da tutela do núcleo essencial da intimidade que se considera comum a toda pessoa humana, há que atender a que o direito à intimidade que se pretende tutelar, como qualquer outro, não é ilimitado, antes deve ser cercado pelas limitações inerentes à sua eventual subordinação a outros interesses superiores ou de igual valor.

Entretanto, nas outras duas hipóteses, quais sejam: a de querer conhecer a identidade genética para desconstituir vínculo parental estabelecido por motivos financeiros ou descontentamento com a instituição familiar, é praticamente unânime a opinião dos doutrinadores em manter o anonimato do doador, pois nestes casos o conhecimento da origem genética não estaria defendendo a dignidade da pessoa humana, mas sim interesses financeiros pessoais do ser gerado ou mesmo estaria ferindo a dignidade dos pais estabelecidos se, após anos cuidando do filho, tivessem desconstituídas a maternidade e paternidade, num ato de ingratidão imensurável. Neste sentido Andréa Aldrovandi (on-line) cita motivos pelos quais o doutrinador Eduardo Oliveira Leite se manifesta a favor do anonimato do doador:

Pode haver maior respeito à dignidade humana no não conhecimento da origem genética de alguém, do que neste conhecimento.

Defender o direito à ação de investigação de paternidade contra o doador do sêmen seria defender que todas as crianças adotadas tenham direito a buscar sua origem genética.

[...]

O anonimato evita que, tanto o doador como a criança, procurem estabelecer relações com vistas a obtenção de meras vantagens pecuniárias.

José Roberto Moreira Filho (2002, on-line), sobre o assunto, afirma:

O direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

Percebe-se, portanto, que o conhecimento da ascendência genética pode ser preponderante sobre o direito à intimidade do doador, pois é o direito que protege de forma mais ampla a dignidade da pessoa humana em alguns casos na utilização da reprodução assistida heteróloga, permitindo o desenvolvimento da personalidade da criança e a manutenção de sua vida. Esse direito, entretanto, está restrito há três situações, conforme a explanação de Belmiro Pedro Welter (2003, p. 232):

Em ambos os casos (doação de sêmen e/ou óvulo), a paternidade ou a maternidade também pode ser investigada, pois tanto o filho quanto o pai biológico têm o sagrado, natural e constitucional direito de saber a sua origem, a sua ancestralidade, que faz parte da personalidade e dos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Porém, essa investigação, se já existente a paternidade e/ou maternidade socioafetiva, estará restrita aos três efeitos jurídicos, quais sejam: 1. por necessidade psicológica ao conhecimento da origem genética; 2. para segregar os impedimentos do casamento; 3. para preservar a saúde e a vida dos pais e do filho biológico nas graves doenças genéticas.

Deve-se lembrar que o direito ao conhecimento da ascendência genética é um direito e não um dever, assim, a criança não sentindo nunca a necessidade de conhecer suas origens não pode ser obrigado a conhecê-las, podendo permanecer, se assim desejar, na ignorância a respeito de sua ascendência

Trata-se, no caso, do respeito à dignidade da pessoa humana na proteção da intimidade da pessoa física na espécie de direito à reserva, que, segundo René Ariel Dotti (1980, p.76) é reconhecido por Paulo Cunha como o “direito que cada um tem de se opor à investigação ou divulgação de quaisquer fatos a ela referentes, subtraindo-os ao conhecimento dos outros em particular e da curiosidade pública em geral”.

Infelizmente, o direito ao conhecimento da origem genética e o direito à intimidade determinados constitucionalmente não são efetivamente protegidos nos casos de reprodução assistida heteróloga. O tema, pela sua relevância, necessita de uma lei especial que regularize a situação de doadores e de receptores, bem como dos indivíduos havidos por meio destas técnicas.

Conclusão

O presente artigo versou a possibilidade de haver o conhecimento da identidade do doador por parte da criança concebida, em vista do conflito entre o direito à intimidade do doador e o direito ao conhecimento da ascendência genética. À respeito, conclui-se que, pelo fato dos direitos fundamentais visarem a proteção à dignidade da pessoa humana, eles não podem ser objetos de exclusão, e sim, ponderação no caso concreto e existem diversas formas de se garantir a dignidade da pessoa humana e nem sempre a forma de efetivar este direito fundamental é permitir à criança concebida por meio de reprodução heteróloga o conhecimento do doador que lhe possibilitou o nascimento.

Conclui-se pela necessidade de publicação de lei especial que regulamente a aplicação de técnicas de reprodução medicamente somente em pessoas com reais problemas de infertilidade, para que não se desvie da finalidade da Lei de Planejamento Familiar, que não visa criar novas formas de concepção, mas sim meios auxiliares para efetivação de direitos reprodutivos.

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