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A inconstitucionalidade na exigência de idoneidade moral em concursos

Discute-se a ilegitimidade com que é feita a análise social dos aprovados em concursos públicos.

Direito Constitucional | 18/jun/2007

1.0 Intróito

A realidade econômica brasileira hodierna tem feito com que cada vez mais o cidadão recorra ao concurso público. Aliás, realidade dura. Realidade esta que mostra grande inércia de ascensão social.

E o Direito permanece inerte assim como a sociedade - inaceitável! Aliás, às vezes aparece uma “lei ou outra” aparentemente possuidora de interesse social. O que se vê é uma verdadeira “cachoeira” legislativa, enaltecedora das diferenças sociais, garantidora destas.

Diante de tais problemas, o brasileiro, que persiste digno frente ao “martírio social”, recorre aos concursos públicos. Que não deixa de ser um fator excludente das minorias, pois estas enfrentam grandes dificuldades para seguir os estudos, enquanto a parcela favorecida economicamente pode se dar o luxo de estudar, sem maiores problemas, na instituição que melhor entender, e o tempo necessário. Ainda assim, o concurso público continua sendo um “fator injusto, mas justo”, na falta de melhores instrumentos de contratação pelo poder público, evitando as contratações aleatórias, principalmente de familiares dos superiores.

Mas e as exigências nos editais, além da aprovação em provas e títulos, são legítimas? A exigência da certidão de antecedentes criminais? Certidão negativa nos registros de proteção ao crédito (SPC e Serasa)?

Essas são as questões a que o presente trabalho se propõe estudar.


2.0 O artigo 37, I como uma norma constitucional de eficácia contida

Devemos perceber que, de acordo com a magistral classificação do Prof. José Afonso da Silva, existem três tipos de normas constitucionais: as de eficácia plena, eficácia contida, e eficácia limitada. Ensina-nos o mestre sobre as normas de eficácia plena [1] aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.

Devemos perceber que a constituição prevê expressamente em seu artigo 37, I que “os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” .(grifos inexistentes no original)

Dessarte, analisamos que o próprio legislador constituinte originário determinou que lei ordinária devesse surgir do seio do Congresso Nacional vindo regulamentar, e delinear os limites da norma constitucional sem ferir, no entanto, os princípios e as normas constitucionais superiores. Exatamente por isso, a norma que determina a necessidade dos concursos não se insere no meio das normas de aplicabilidade imediata mas sim nas de eficácia contida, as quais José Afonso [2] conceitua como

aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos ferais nelas enunciados.

Isso indica que a necessidade de concurso público nasce na criação da constituição, dentro de todas as bases principiológicas, e deve ser regulamentada posteriormente pelo legislador ordinário, sem que altere a substância do preceito constitucional.


3.0 A igualdade e a ressocialização da pena

Acerca do tema, é precioso relevar que o artigo 5º, caput, prevê que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, e à igualdade”. (sem grifos no original)

E no § 1º do mesmo artigo a própria constituição expressa que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”. Desta forma, é a própria charta que exprime a classificação, entendendo assim que seriam normas de eficácia plena.

É claro que o princípio da igualdade deve ser visto com a devida cautela, pois sempre é relativo. Ou seja, a igualdade é virtual, e para uma verdadeira justiça o cidadão deverá ser tratado nas suas respectivas diferenças. Como afirma Alexandre de Moraes [3]

que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito”

O que entendemos, é que o princípio, apesar de relativizado, não deve ser desrespeitado. Assim, o legislador deve sempre pautar-se na igualdade, sobre pena de criação de uma norma inconstitucional. Lembremos ainda que a lei 9.029, de 13/04/1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias para efeitos de acesso a emprego.

Nesta ótica, entendemos que a exigência de certidão negativa de antecedentes criminais é uma verdadeira violação ao princípio constitucional da igualdade. Isto porque, a tendência é considerar o direito penal como a ultima ratio, e como meio ressocializador do indivíduo. Entendendo que o a pena perdura enquanto existir resquícios do mal no comportamento do indivíduo, tornando-se injustificável quando reconscientizado.

Assim, é certo que a tendência político-criminal é incentivar a reinserção social do “ex-deliqüente”. Impedindo que o ex-presidiário possa ingressar na carreira pública, o próprio Estado está a incentivar a sua permanência nos lagos da criminalidade. Ora, é evidente que o maior martírio para o ator de um delito é a repressão social, e é exatamente esta que o Estado Democrático deve combater com toda sede.

Não é cabível que a pessoa seja carente de moralidade e idoneidade para servir a administração pública simplesmente porque tenha cometido, no passado, certo crime. Pensar assim é jogar ao lixo todo estudo criminológico que a tanto tem sido desenvolvido. E realmente é melhor desconsiderar quaisquer direitos individuais, porque já não faz sentido, já que nunca mais será merecedor de confiança, nem mesmo pelo próprio Estado. É esvaziar a pena de sentido. Porque já sabemos que a doutrinas absolutas [4] são totalmente inconciliáveis com o atual desenvolvimento do direito penal.

Ademais, o fato de já ter vivido situações constrangedoras e incorretas várias vezes pode ser motivo de maior conhecimento das verdadeiras condições fáticas da sociedade, assegurando uma maior efetividade na aplicação axiológica das ações dos cidadãos.

Assim, quando priva os ex-presidiários de cargos públicos, o Estado está a incentivar a segregação social, aumentando qüantitativamente a dificuldade de reinserção social. Atacando todo sentido da pena. É o próprio Estado ferindo a dignidade da pessoa humana.


4.0 A anomalia de exigência de certidão de débitos negativa

Outra afronta à dignidade da pessoa humana é a consulta aos bancos do SPC’s e Serasa, para admissão em concursos públicos. Ora, grande parte das vezes o candidato a uma vaga procura exatamente melhores condições de vida. Pois um cidadão satisfeito dificilmente procura amparo em outras atividades. O devedor não pode ser tratado como mal pagador. É verdade que não cumpriu sua responsabilidade, mas grande parte das vezes é a própria situação econômica, a qual o Estado é por parcela culpado, que fez com que naquela realidade constrangedora viesse ocupar seu espaço.

Impedindo o ingresso no cargo, o qual é por direito possuidor, o próprio governo está influenciando para que o credor não receba o crédito devido, e impedindo que o devedor venha ocupar condições mais dignas de sobrevivência.

É verdade que grande parte das vezes foi feita uma escolha por não pagar, mas isso não é suficiente para uma generalização. Aliás, até que se mostre comprovadamente o contrário, todos os cidadãos possuem boa-fé. Provavelmente, se perguntassem ao próprio credor se interessaria a ocupação do cargo pelo devedor a resposta seria afirmativa. Visto que não há expectativa de recebimento antes que este tenha condições.


5.0 Conclusão

O que aqui se defende é que no mais das vezes condutas socialmente reprováveis pretéritas não são suficientes para comprovar a inidoneidade moral do indivíduo.

É claro que é inadmissível que o Estado venha adotar a prática de contratação de pessoas inescrupulosas, ímprobas e imorais. No entanto, uma conduta desviada não pode, por si só, impedir o ingresso na carreira pública, ou mesmo no setor privado. Deve ser, aliás, reprimida tal situação.

O Direito deve ser meio de pacificação social, garantindo o bem estar social e cada vez mais uma vida digna. E não servir como meio de segregação, sendo causa geradora da própria ação discriminatória.

Inexistindo a criação de verdadeiro incentivo á reinserção social, é melhor que se admita a pena de morte do que continuar impondo uma vida indigna. Assim como é melhor admitir prisão por dívidas do que mitificar o não pagador como um mal pagador.

A situação econômica, a que o cidadão brasileiro é submetido, é carente de legislações condizentes com a nossa realidade. Enquanto o Direito continuar cego para a realidade social a situação continuará deficiente e vergonhosa. A mera aglutinação de textos legais alienígenas pode causar verdadeiras anomalias por incompatibilidade ao meio social.

O que o brasileiro precisa é justiça, e o primeiro passo é uma legislação justa!


6.0 Bibliografia

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002

QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos tribuanais, 2005

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003

SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.


[1] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 101


[2] Silva, José Afonso da. Op. Cit. p. 116


[3] MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 32


[4] Os pensadores das doutrinas absolutas, como Hegel e Kant, viam a pena como uma meio de retribuição do mal causado

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