A primazia ao princípio da humanidade no Direito Penal contemporâneo em respeito à tendência constitucionalizante do Direito

1. INTRODUÇÃO

Uma discussão muito relevante e atual diz respeito a um tema por demais interessante: a Constitucionalização do Direito. Tal tendência cumpre o papel de buscar adequar os demais ramos do Direito ao Direito Constitucional, haja vista, que o Direito Constitucional é a matriz do ordenamento jurídico pátrio, que reflete a carga valorativa e principiológia presente no ideário da Carga Magna. Nesse sentido, pensar o Direito Penal dentro de uma perspectiva constitucionalista, corrobora para a fase pós-positivista do Direito, em que se priva pelo respeito aos princípios reconhecidos nos textos legais, visando justamente à promoção do fim maior do Direito – a Justiça.

Neste celeuma, entendemos que o Direito Penal deve se alinhar à ideologia presente no texto Constitucional, alvitrando então por um rigor de justiça social que consiga privar pelos valores humanos e pelos princípios. A problemática do tema é justificar a necessidade de se observar um rigor humanitário do acusado ou apenado, de momo a não violar os princípios que regem tanto o direito penal quanto ao constitucional, a saber: a dignidade da pessoa humana. Dos diversos princípios que regem o Direito Penal, pode-se ter idéia da preocupação para com os possíveis destinatários dos ditames penais – o ser humano em si. É nesse sentido que tendo por destinatário o ser humano, o Direito Penal deve caminhar visando desenvolver o aspecto humanitarista.

O presente trabalho então, por meio de uma pesquisa de cunho bibliográfico, tecerá uma análise que não se encerra nestas linhas, mas que exerce uma função indelével nesta conjuntura de se analisar o Direito Penal por um olhar mais humano e social.

Primeiramente, será abordado em breve linhas a tendência de constitucionalização do Direito Penal, revelando a necessidade de se respeitar o princípio da humanidade. Assim, será aclarada também a idéia de que o Direito Penal nesse contexto possui uma função social que revela a possibilidade de adquirir maior perspectiva humanitária.

2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL E O RESPEITO AO PRINCÍPIO DA HUMANIDADE.

Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, é a dignidade da pessoa humana presente no inciso III do artigo 1º da Constituição de 1988. A dignidade da pessoa humana possui uma órbita muito grande no seu patamar de atuação, tendo assim uma conotação reguladora dos demais princípios do Direito. Assim, tem-se a dignidade um caráter universal, comportando-se como valor indispensável e irrenunciável do ser humano, possuindo assim um teor de princípio matriz do Direito.

Segundo Fernando Capez (2003, p. 9),

“Da dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princípios mais específicos, os quais são transportados dentro daquele princípio maior. Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo o Direito Penal, que é a dignidade da pessoa humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-se à categoria de Direito Penal Democrático”.

Observando esta perspectiva principiológica, que deve ser observada no que tange ao Direito Penal, Carvalho (1992, p. 142) entende que, “o Direito Penal só será bem interpretado se amoldado às novas necessidades do Estado contemporâneo, com seus objetivos substanciais a serem alcançados. É a chamada interpretação teleológica-constitucional do Direito Penal”.

A partir do que foi posto em análise, tem-se que o Direito Penal, e não somente ele, deve ser visto sistematicamente e em consonância com os ditames constitucionais capazes de guiar o Direito para se construir uma sociedade mais “justa, livre e solidária” como prevê o inciso I, do artigo 3º da Constituição de 1988. Estes ditames são originários dos ideais da Revolução Francesa e seus pilares – igualdade, liberdade e fraternidade – onde o Estado passou atuar mais nas relações entre seus cidadãos e buscou meios de se concretizar a Justiça Social.

Temos então que a Revolução Francesa deixou marcas positivamente significativas para a consubstanciação do Constitucionalismo. Assim, espera-se que se coadune não somente estes ideais advindos da Revolução Francesa amoldados pelo inciso I do artigo 3º, mas também que o Direito Constitucional e o Direito Penal caminhem na busca de concreção da Justiça Social, visto que, o Estado hodiernamente tem uma postura mais atuante em relação ao ser humano, passando a estar mais próximo das relações interpessoais no intuito de coibir quaisquer lesões ou desfavorecimentos de uma parte em detrimento da outra.

Analisando este vínculo constitucional-penal, Zaffaroni (2002, p. 135) ensina que,

“A relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, pois o estatuto político da Nação – que é a Constituição Federal – constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadrar-se a legislação penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional”.

Assim, nota-se a exímia relação dos ramos supracitados. Temos a nível constitucional diversos dispositivos que refletem o ideal do princípio da humanidade presente no Direito Penal, mas merece destaque, o inciso XLIX do artigo 5º, discorrendo o seguinte, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Além disso, é pelo prisma do princípio da humanidade que podemos entender o fato de o constitucionalismo pátrio não permitir segundo o artigo 5º, inciso XLVII, penas de morte (salvo nos casos de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX), de rigor perpétuo, penas de trabalhos forçados, de banimento e penas cruéis. Todas estas disposições refletem a preocupação com o ser humano e sua dignidade. Esse viés da humanidade acaba por limitar estas modalidades de punibilidade.

Um outro dispositivo revelador do potencial humanitário na Constituição Federal está presente no artigo 5º, III, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, logo, predomina o entendimento que a tortura e o tratamento desumano consiste em total violação do respeito ao ser humano, assim, penalidades nesse teor são altamente inóspitas e reprováveis, mesmo sabendo que em dados momentos históricos o Brasil já vivenciou penas desta natureza.

Segundo a Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual, o Brasil é signatário, em seu artigo 5º, alínea 6, “as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e readaptação do delinqüente”. (Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/oea/oeasjose.htm, Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José: Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969).

Assim, vemos que o Direito Penal e o Constitucional se comunicam e entendem-se na perspectiva de respeitar a ordem hierárquica das normas e consolidar os valores e princípios que protegem a pessoa humana de atrocidades e desvarios punitivos. Temos então base para vislumbrar o Direito Penal pela via humanitária.

3. O DIREITO PENAL E O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE NA ATUAL REALIDADE JURÍDICO SOCIAL.

O Direito Penal passou por constantes evoluções ao longo da história. De modo que, as penas, ao longo do tempo, foram perdendo o caráter de castigo e severidade extremada, passando a exercer um papel de corrigir ou emendar o apenado. A possibilidade de punir saiu da auto-tutela e concedeu ao Estado esse poder, fato que inclusive possui uma enorme importância, pois, sabe-se que a pessoa lesada não é capaz de aplicar a penalidade naquele que lhe ofendeu.

Vitor Roberto Prado citado por Bitencourt (2006, p. 21), lembra que o princípio da humanidade, “sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem constituição físico-psíquica dos condenados”. A preocupação então reside em cuidar de respeitar a dignidade do condenado, nesse sentido, pode-se entender que o princípio da humanidade repele a tortura, as penas cruéis, s maus tratos e qualquer condição que represente violação da dignidade da pessoa humana. Esse olhar humanitário compreende que o Direito é produto dos interesses humanos e seus destinatários são os próprios seres humanos.

O princípio da humanidade recomenda a re-interpretação do que se pretende com ‘reeducação e reinserção social’, uma vez que, se forem determinados coativamente implicarão atentado contra a pessoa como ser social (Juan Bustos Ramirez citado por Bitencourt, 2006, p.22). Temos aqui a perspectiva de função social da pena que é justamente cuidar de “curar” aqueles que possuem enfermidades comportamentais que por certas atitudes entram em conflito com o ordenamento jurídico.

Michel Foucault (2002) entende que a detenção penal deve ter por função essencial a transformação do comportamento do indivíduo. A pena no olhar jurídico-social exerce a função de reeducar e ressocializar o apenado. No entanto, por vezes a emoção humana desconhece a razão e diante de determinados crimes, acaba clamando por penalidades totalmente destoantes dos valores humanos, dentre elas, até mesmo prisão perpétua e a pena de morte. Porém, sabe-se que o Direito Penal na realidade brasileira não permite esse tipo de punibilidade.

Magistral é a lição de Cesare Beccaria (97, p. 92) em sua obra Dos delitos e das penas, ensinando que, “As penas não podem ainda assim ultrapassar aquela força última a que estão limitadas a organização e a sensibilidade humana”. Ora, o Direito não pode ser cúmplice de barbáries e intempéries desvairantes que ensejam por uma desproporção ao penalizar um ser humano que cometeu crime. Assim, que fica clarividente a idéia de que a pena de morte é um instituto que de viola esse olhar humanitário do Direito Penal.

Michel Foucault (2002, p. 63) tece uma consideração interessante, “no pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua ‘humanidade’”. Então, por mais deplorável que seja o criminoso, não se pode deixar de considerar que apesar de tudo, trata-se de um ser humano, devendo então ser tratado como tal.

A humanização pelo que está sendo constatado pede até por uma redução e moderação das penas sempre que for possível. É assim que o artigo 5º, XLVI, em suas alíneas: a, b, c, d, e, cuida de delimitar os teores das penas a serem adotadas, podendo então haver: restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.

Ainda nesta discussão, Foulcault (2002, p. 83) discorre o seguinte, “sob a humanização das penas, o que se encontram são todas essas regras que autorizam, melhor, que exigem a ‘suavidade’, como uma economia calculada do poder de punir”. Tal consideração comportaria até uma análise sobre outro princípio penal, a saber, princípio da intervenção mínima, que, grosso modo dispõe que o Estado só deve incidir penalmente sobre aqueles crimes de maior relevância, aonde os outros ramos do Direito não puderam se inserir. Não deixa o princípio da intervenção mínima de possuir um rigor humanitário também.

Pelo alvitre de suavizar a “incisividade” do Direito Penal. entende-se na que esse ideal não pode significar impunidade ou injustiça, muito pelo contrário, deve em verdade revelar a preocupação com a função social da pena – que é recuperar aquele que cometeu um ilícito. Isso implica pensar na pena como possibilidade de cura ou emenda do delinqüente (idéia esta constante da escola correcionalista). Logo, o ideário de penas severas deve ser extirpado, visto que, oferecer a morte para aquele que matou, a perda da mão para aquele que furtou, parece ser proporcional naquela antiga perspectiva de “olho por olho, dente por dente”, no entanto, revela austeridade bem maior até que a do delinqüente que comete um delito.

Então o valor maior do Princípio da Humanidade exige, na atual conjuntura, um olhar mais social sobre a pena, sabendo que esta deve visar somente conduzir o apenado a uma possibilidade de correção de sua conduta, e isso justamente por entender que a pena já não é dotada de um caráter de castigo e suplício.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo que foi abordado neste artigo, é importante ressaltar a relevância de se discutir os princípios do Direito, pos estarmos numa era pós-positivista, aonde os princípios tem força e normatividade e devem a todo tempo serem convidados para analisar as situações jurídicas e sociais.

Então, temos que o Direito Penal deve respeitar os ditames constitucionais, visto que, esta adequação à Constituição é um fenômeno existente na atual conjuntura do Direito. Essa preponderância dos princípios simplesmente conduz ao entendimento de que estes devem ser respeitados a todo tempo pelo fato de consubstancialmente serem a matriz do Direito.

Em se tratando de Dignidade da Pessoa Humana e Princípio da Humanidade, discute-se a perspectiva de refletir o Direito Penal por um olhar verdadeiramente humano, e nesse sentido, busca-se então compreender que a pena possui função ressocializadora e recondutora do apenado. Pelo viés humanitarista não se pode conceber um Direito Penal carrasco e “castigador” do apenado, almeja-se, em respeito aos princípios aqui citados, lutar por uma penalidade justa e capaz de dar ao apenado a possibilidade de se emendar, curar.

A Constituição de 1988 possui diversos dispositivos que abordam esse prisma de humanidade na seara penal, assim, conscientemente pode-se afirmar - tendo por base inclusive os autores citados ao longo deste artigo – que o Direito Penal ao caminhar por esta linha humana estará concretizando os ideais constitucionais de respeito à dignidade do ser humano.

5. REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lúcia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

CARVALHO, Márcia Dometila Lima. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1992.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.