Natureza jurídica da posse

Introdução

A posse é um instituto dos mais controvertidos de todo o direito latu sensu. Eis que o seu conceito também está longe de alcançar uma unanimidade na doutrina e legislação vigentes.

O vocábulo posse provém de possidere ( junção do verbo sedere ao prefixo enfático por ). Tem-se, portanto, posse como sendo o poder físico de alguém sobre alguma coisa.

Após verificarmos o sentido semântico da posse, surge uma outra questão que tem sido fonte de divergência entre doutrinadores. É a posse um direito ou fato? Como ela nasce? Não são recentes as controvérsias que rodeiam a natureza jurídica da posse.

Esperamos, outrossim, prestar contribuição, por vezes árdua, de investigar a natureza jurídica da posse através de algumas definições relevantes para tal questionamento.

Natureza jurídica da posse

Quanto a natureza jurídica da posse, Savigny sustenta que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Se considerada em si mesma é um fato; Considerada nos efeitos que gera, sendo eles usucapião e interditos, ela se apresenta como um direito.

Para Ihering, a posse nada mais é que um direito. Partindo ele, de sua definição de direito subjetivo, segundo o qual aquele é o interesse juridicamente protegido.

Há alguns doutrinadores que defendem ser a posse um direito real e não um estado de fato. Neste sentido, aduz Maria Helena Diniz, que a posse é um direito real, posto que é a visibilidade ou desmembramento da propriedade. Podendo aplicar o princípio de que o acessório segue o principal, visto que não há propriedade sem posse. Argüindo ainda, que o princípio contido no art. 1191 no nosso código civil, de que a tutela possessória do possuidor direto abrange a proteção contra o indireto, arts. 1210 e 1212 do Código Civil e nos arts. 920 e seguintes do Código de Processo Civil e, que é possível verificar que o caráter jurídico da posse decorre da própria ordem jurídica que confere ao possuidor ações específicas para se defender contra quem quer que o ameace, perturbe ou esbulhe.

Prossegue a insigne jurista, acenando que na posse se encontram todos os caracteres do direitos reais, tais como:

- Seu exercício direto, sem intermediário;

- Sua oponibilidade contra todos;

- A sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. Devido à posição da “posse” na sistemática do nosso direito civil, não Ter, pois nenhum obstáculo a sua qualificação como direito real.

Por outro lado, o jurista Silvio Salvo Venosa defende a natureza da posse como estado de aparência. Tal revela-se o posicionamento adotado pela doutrina majoritária e tradicional aduz este jurista que, no caso de um possuidor que tiver sido desapossado da coisa, tendo que provar sempre, e a cada momento, sua propriedade ou outro direito real na pretensão de reaquisição do bem, teria sua devida tutela e prestação jurisdicional prejudicada em face da morosidade e tardiamente , instaurando-se desse modo a inquietação social. Logo o direito deve proteger o estado de fato, situação aparente e típica do dia a dia cotidiano, que não deve corresponder ao efetivo estado de direito, o qual poderá ser avaliado de maneira amplamente probatória e segura, posteriormente . Deve-se levar em conta , que esse estado de aparência, que pode originar-se sem que contenha qualquer substrato jurídico, pode servir para a aquisição da propriedade, como no casso de usucapião. Por essas e outras razões deve o direito fornecer meios de proteção àqueles que se mostram como aparentes titulares de direito.

Segundo Silvio Rodrigues, não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na enumeração do artigo 1225 do Código Civil de 2002 que é praticamente os mesmos elencados no art 674 do Código Civil de 1916, posto que, aquela regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.

Conclusão

Como podemos observar para a maioria dos nossos civilistas a posse é um direito real, por ser um vínculo que liga uma coisa a uma pessoa e pela sua oponibilidade “erga omnes” (contra todos) entre outros efeitos.

No entanto, entendemos que é difícil reconhecer a posse um direito real, uma vez que esta é uma categoria jurídica taxativamente indicada em lei, e o nosso Código Civil não faz menção sobre ser a natureza da posse um direito, admitindo ser ela um fato, adotando assim a teoria subjetiva.