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Princípios aplicáveis ao serviço público de telefonia

Análise dos princípios norteadores da prestação do serviço público de telefonia pelas concessionárias.

Direito Administrativo | 14/jul/2006

A prestação do serviço público de telefonia compete à União, vejamos:

 
Art. 21. Compete à União:

(...)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (...).


Foi a partir da Emenda Constitucional n. 8, de 1995, com a alteração do inciso XI e alínea “a” do art. 21 da Constituição Federal, que ocorreu uma flexibilização do monopólio estatal da exploração dos serviços públicos de telecomunicações, vez que o Estado já não tinha condições de arcar sozinho com as necessidades do setor, haja vista as inovações tecnológicas e a expansão dos serviços, cada vez mais crescente.

Assim, pode-se afirmar que foi basicamente um desenvolvimento tecnológico que estimulou a quebra do monopólio estatal no setor de telecomunicações, o que veio por reduzir em grande escala os custos de instalação de redes.

Após, foi editada a já mencionada Lei Geral de Telecomunicações – LGT, dispondo sobre o Plano Geral de Outorgas (aprovado pelo decreto 2.534, de abril de 1998) e o Plano Geral de metas de Universalização.

Essa Lei Geral é vista como um marco regulatório no Brasil e, mesmo sofrendo inúmeras críticas internas, é vista de forma vangloriosa no mundo inteiro por trazer transformações em conceitos e princípios, por exemplo.

Objetivamente, a Lei dispõe sobre a classificação dos serviços de telecomunicação, inova no conceito de autorização e no próprio regime de licitação que introduz, criando um núcleo básico de definição e remetendo a quem tem a competência de precisar como é e qual o enquadramento do serviço de telecomunicações [1].

Foi o PGO que dividiu o país em áreas com específicas determinações procedimentais quanto à forma da prestação do serviço.

Já o Plano Geral de Metas de Universalização estabelece metas de aperfeiçoamento dos serviços essenciais exigidas pela União, cuja importância veremos adiante.

Isto posto, uma gama de novos conceitos e diretrizes invadiu o mercado brasileiro, trazendo a necessidade de adaptações não só tecnológicas, mas também principiológicas, visando o constante gozo e satisfação do usuário, que veremos a seguir.

A prestação de serviços públicos sujeita o concessionário, aquele que explora a concessão dada pelo poder Público, a todos os princípios inerentes à execução de serviços públicos, assim como ele.

Primeiramente deve-se entender o que são princípios. Para tanto, vejamos o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [2]

Neste sentido, o artigo 37 da Constituição Federal elenca alguns princípios que devem ser norteadores de qualquer espécie de prestação de serviço público, seja direta ou indiretamente.

Além disso, a própria legislação específica de telecomunicações delineia preceitos a serem observados especificamente quando da prestação destes serviços.

Sem o intuito de desvalorização de outros princípios da administração pública, vejamos aqueles princípios diretamente ligados ao serviço de telefonia:

a) Princípio da continuidade do serviço público:

A Lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 [3], no § 1º de seu artigo 6º, refere-se à continuidade do serviço público como uma das condições para que seja considerado adequado, indicando as hipóteses em que o concessionário pode paralisar ou interromper a execução do serviço licitamente, caso contrário, o concessionário fica sujeito à rescisão contratual e à responsabilidade por perdas e danos.

Neste sentido esclarece Celso Antônio que "uma vez que a administração é curadora de determinados interesses que a lei define como públicos e considerando que a defesa, e prosseguimento deles, é, para ela, obrigatória, verdadeiro dever, a continuidade da atividade administrativa é princípio que se impões e prevalece em quaisquer circunstâncias." [4]

Entretanto, não é pacífico o entendimento de que gratuidade não se presume e que as concessionárias de serviço público não podem ser compelidas a prestar serviços ininterruptos se o usuário deixa de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento. [5]

Sobre o tema, tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça.


ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, EM RAZÃO DE INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR POSSIBILIDADE. OMISSÃO (CPC, ART. 535). INOCORRÊNCIA.

1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. Nos termos do art. 22 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos".

3. A Lei 8.987/95, por sua vez, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, em seu Capítulo II ("Do Serviço Adequado"), traz a definição, para esse especial objeto de relação de consumo, do que se considera "serviço adequado", prevendo, nos incisos I e II do § 3º do art. 6º, duas hipóteses em que é legítima sua interrupção, em situação de emergência ou após prévio aviso: (a) por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; (b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

4. Tem-se, assim, que a continuidade do serviço público assegurada pelo art. 22 do CDC não constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas disposições da Lei 8.987/95, que, em nome justamente da preservação da continuidade e da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos usuários, permite, em hipóteses entre as quais o inadimplemento, a suspensão no seu fornecimento.

5. Recurso especial provido. (RESP 591692/ RJ; RECURSO ESPECIAL
2003/0162707-1, RELATOR Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - PRIMEIRA TURMA, 03/08/2004, DJ 14.03.2005 p. 205).


Entretanto, também é possível encontrar posicionamentos contrários:


ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) ”(Resp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: Respe nº. 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; Resp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; Resp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido. (RESP 715074 / RS; RECURSO ESPECIAL 2005/0001684-1, Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA - 03/03/2005, DJ 04.04.2005 p. 230).


Assim, nossos Tribunais ainda não têm um posicionamento unânime quanto ao alcance deste princípio, devendo o aplicador do direito se pautar de acordo com o caso concreto.

Isto posto, importante destacar que, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, do princípio da continuidade do serviço público derivam:

A imposição de prazos rigorosos ao contraente; a aplicação da teoria da imprevisão, para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e permitir a continuação do serviço; a inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração; o reconhecimento de privilégios para a Administração, como o de emcampação, o de uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando necessário para dar continuidade à execução do serviço. [6]

Especificamente no que se refere à cobrança de assinatura básica nos serviços de telefonia, o TRF da 4ª Região tem decidido que, nos casos em que o usuário requer a suspensão dos serviços, não há que se falar em continuidade de contra prestação através do pagamento da referida tarifa [7].

Destarte, o que mais relevante nos parece, é o dever da concessionária em primar pela constante prestação do serviço, para que os administrados não sofram qualquer cerceamento de seu direito quando da atuação indireta do Estado.


b) Princípio da mutabilidade:

Também ao princípio da mutabilidade é submetido o usuário de serviço público e a concessionária, o que implica na alteração unilateral pelo poder concedente das cláusulas do contrato para atender razões de interesse público. Entretanto, o que não pode haver é prejuízo ao concessionário, já que o equilíbrio econômico financeiro do contrato deve ser mantido.

Ainda, o princípio da mutabilidade do regime de execução do serviço público autoriza a sua alteração sem que disto decorra violação ao direito adquirido dos respectivos usuários.

Sempre conveniente é o entendimento de Marçal Justen Filho

A mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita e às concepções técnicas de satisfação. É da essência do serviço público sua adaptação conforme a variação das necessidades e a alteração dos modos possíveis de sua solução. [8]

Assim, para este autor é dever da Administração a atualização do serviço público com base em modificações técnicas, jurídicas e econômicas.


c) Princípio da Igualdade:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca a importância do princípio da igualdade dos usuários perante o serviço público [9], ressalvando a necessidade de que aqueles satisfaçam às condições legais, fazendo jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal.

Por essa razão, admite-se a possibilidade de fixação de tarifas diferenciadas, conforme se depreende do artigo 13 da Lei n.º 8.987: “em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.”.

 
d) Princípio da Legalidade:

Este princípio constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, uma vez que a Lei que o define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição de tais direitos em benefício da coletividade.

Tal preceito é garantido constitucionalmente no artigo 5º, II da Constituição Federal, ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Neste sentido, cabe o entendimento de Hely Lopes Meirelles ao afirmar que

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos mão podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo de vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes- deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. [10]

Assim sendo, a legalidade é essencial quando da organização, prestação e fruição dos serviços públicos.

Está diretamente ligado ao princípio da eficiência que, para Celso Antônio Bandeira de Mello [11], nada mais é do que aquilo que o Direito italiano denominou de Princípio da “boa administração”.

 
e) Princípio da Supremacia do interesse público:

A lei 9.784/99, em seu artigo 2º, coloca este princípio como um dos principais a serem obrigatoriamente observados pela Administração Pública.

Diretamente ligada à finalidade, a primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e justifica-se pela busca do interesse geral. O Direito deixa de ser apenas um instrumento de garantia dos direitos dos indivíduos e passa a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum e do bem-estar coletivo. [12]

Entretanto, existem limites para esta supremacia. O Poder Público não está desobrigado a respeitar os direitos individuais, tampouco pode deixar de atender as determinações legais.

 
f) Princípio da segurança jurídica

Trata-se do princípio geral do Direito inerente a qualquer sociedade, sendo a própria condição de sua existência. Também é chamado de princípio da estabilidade das relações jurídicas, uma vez que visa garantir certa continuidade nas relações jurídicas estabelecidas pela Administração Pública.

Para Juarez de Freitas, a consecução deste princípio significa “que a Administração Pública deve zelar pela estabilidade e pela ordem nas relações jurídicas como condição para que se cumpram às finalidades do ordenamento.”  [13]


 
[1] SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo Econômico. São Paulo, Malheiros, 2002, p. 305.


[2] MELLO. Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 817-818.


[3] Lei 8.987/1995: Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.


[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira. op.cit. p. 72.


[5] GRINOVER, A. P.; BENJAMIN, A. H. de V.; FINK, D.R.; FILOMENO, J.G., WATANABE, K.; JUNIOR, N.N.; DENARI, Z. Código de Defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 195.


[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit p. 102.


[7]  Assim decidiu a Desembargadora Marga Inge BarthTessler em decisão nos autos 200371000307354 da 6ª Vara Federal de Porto Alegre, publicada em 14 de junho de 2005: “Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão de Turma desta Corte, segundo o qual: Conforme o art. 77, da Resolução ANATEL 85/98, o assinante que estiver adimplente pode requerer o bloqueio, sem ônus, do terminal na estação telefônica e a conseqüente suspensão total da prestação de todas as modalidades de serviço, uma única vez, a cada período de 12 (doze) meses, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias e o máximo de 120 (cento e vinte) dias. Se o pedido estiver formulado nos termos do precitado artigo, o requerente está livre de ônus e essa exoneração implica, logicamente, a dispensa do pagamento de qualquer tarifa ou taxa. Em suas razões, sustenta a parte recorrente, preliminarmente, haver o acórdão impugnado contrariado o disposto no artigo 2º da Lei 9.472/97. Afirma ser vedado à concessionária tão-só cobrar do usuário o serviço de bloqueio e desbloqueio e terminal de estação telefônica, não lhe sendo vedada a cobrança de tarifa básica no período de suspensão temporária. É o breve relatório. Decido. O recurso merece ser admitido, uma vez que a matéria se encontra devidamente pré-questionada e estão preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Ante o exposto, admito o recurso especial. Intimem-se”.


[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 31.


[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit p. 103.


[10] MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit, p.87.


[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira. op .cit. p. 112.


[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit p. 69.


[13] FREITAS, Juarez. O controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 63.

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