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Novação X compensação: conceito, características e fundamentação jurídica

Conceitua os institutos da novação e compensação, mostrando suas características e fundamentação jurídica, trançando um paralelo entre estas formas de extinção da obrigação de modo direto.

Direito Civil | 11/abr/2006

O presente trabalho vem conceituar os institutos da novação e compensação, mostrando suas características e fundamentação jurídica, trançando um paralelo entre estas formas de extinção da obrigação de modo direto.

Preliminarmente, para entender ambos institutos, é necessário sua conceituação. A novação A novação é uma forma de pagamento por meio da alteração da natureza do vínculo, em que ocorre a transmudação em outro, do débito anterior, alterando a causa da relação jurídica. As partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga.

Ocorre o perecimento da obrigação originária, surgindo outra que toma o seu lugar. Surge um processo de simplificação, pois, num único ato, extingue-se uma obrigação antiga, iniciando-se uma nova. Temos como exemplo a hipótese do mutuário que, por ocasião do vencimento, indica um devedor seu para liquidar a prestação, obtendo a concordância de todos. Nasce uma nova dívida entre outras pessoas, não originariamente vinculadas.

Temos novação tanto na modificação do objeto quanto na modificação do sujeito ativo ou passivo da obrigação, ocorrendo a novação objetiva ou subjetiva.

Enquanto a Compensação é definido da seguinte forma no Código Civil:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

A palavra "compensação" deriva do verbo compensar (pensare cum), e traz a idéia da balança com um peso em cada um dos lados. Se os dois pesos forem iguais, haverá um perfeito equilíbrio, anulando-se a obrigação. Se os pesos forem desiguais, o equilíbrio não ocorrerá até a concorrência do peso mais fraco.

Compensação, portanto, é a extinção recíproca de obrigações até a concorrência dos respectivos valores entre pessoas que são devedoras uma da outra. O artigo 368 do Código Civil informa que, na hipótese em que duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credoras e devedoras uma da outra, haverá extinção das obrigações até o montante da compensação. Até o ponto da equivalência haverá extinção das obrigações.

Com relação aos requisitos, a novação fora estabelecidos pelo legislador e são encontrados no art.360 do Código Civil Brasileiro:

    Art. 360. Dá-se a novação:

        I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

        II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

        III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

A novação será objetiva quando a obrigação nova apresentar um elemento novo no campo do objeto ou da causa da obrigação. Sendo o esse elemento o sujeito da obrigação, temos a obrigação subjetiva, que pode trazer esse elemento tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo, novação subjetiva passiva.

O artigo 360 do Código Civil apresenta a classificação, dispondo no inciso I, a novação objetiva. Aqui, o objeto da obrigação se altera. Ex.: o devedor concorda em receber uma indenização em dinheiro. Pode haver mudança na causa da obrigação. Exemplo: o devedor de aluguéis declara-se vinculado a um contrato de mútuo. O inciso II trata da novação subjetiva passiva, pois a pessoa do devedor se altera. Há uma delegação, na qual o devedor indica um terceiro para resgatar o débito.

Temos também o instituto da expromissão, figura na qual o terceiro assume o débito sem haver pedido do devedor, havendo apenas a concordância do credor. O artigo 362 do Código Civil autoriza, afirmando que a novação, por substituição do devedor, pode ser efetuada independentemente do consentimento deste.

No artigo 360, inciso III, do Código Civil, é apresentada a novação subjetiva ativa em que a figura do credor sofre alteração. Por meio de nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e o outro toma o seu lugar.

Esse instituto tem pouca valia porque outros são mais interessantes, como a cessão de crédito e a cessão de contrato, além da sub-rogação. Até por isso, alguns códigos mais modernos deixam de disciplinar a matéria. A novação extingue a dívida primitiva, fazendo surgir uma nova, sem os acessórios da dívida originária. Segundo o artigo 364 do Código Civil as garantias das dívidas e dos acessórios remanescem extintos pela novação, pois o acessório segue sempre o principal. Ademais, a novação é interessante para a transmissão das obrigações, pois a rigidez do sistema do Direito romano tornava as obrigações imutáveis, sendo a novação um mecanismo flexível. A novação somente era admitida quando o objeto da dívida permanecia o mesmo (no sistema romano).

A Compensação, assim como a novação, possui suas espécies. Temos três espécies de compensação:

  • legal: compensação que advém por mandamento de lei.
  • voluntária: que ocorre por convenção entre as partes.
  • judicial: que decorre de sentença do juiz em reconvenção.

A compensação convencional decorre apenas da vontade das partes. O Brasil não adota esse sistema, porém o mesmo vem disposto no Código Suíço das Obrigações.

Importante esclarecer que, apesar de o Brasil não adotar o sistema da compensação convencional, podem as partes convencionar a compensação, em que esta não ocorre por faltar algum pressuposto para tal.

A compensação judicial também é chamada reconvencional, porque o juiz verificará, em sede de reconvenção, a matéria, hipótese em que, mesmo sendo uma dívida ilíquida, o juiz poderá torná-la líquida e compensá-la. O Prof. Silvio Rodrigues discorda da possibilidade de o juiz compensar créditos, pois ou eles existem por força da lei, ou não existem, e o juiz deve abster-se de agir.

Os autores variam com relação ao número de pressupostos para caracterizar a novação. O Prof. Silvio Rodrigues, porém, apresenta cinco:

  • Existência de obrigação anterior: a própria finalidade da novação é a extinção da obrigação anterior. Se não há obrigação anterior, não há finalidade para a novação, porque a novação equivale ao pagamento e pressupõe uma dívida.
  • Criação de uma obrigação nova: a novação só pode ser concebida por meio do surgimento de uma nova relação jurídica ou da extinção da primeira obrigação, havendo uma substituição automática. Assim há uma correlação direta entre a nova relação jurídica, que surge com a extinção da anterior, que, caso haja nulidade absoluta ou relativa do segundo negócio, faz com que as partes retornem ao negócio originário com todas as suas características (artigo 182 do Código Civil).
  • O elemento novo: a segunda obrigação para traduzir uma novação precisa inserir um elemento novo que recaia sobre os sujeitos ou sobre o objeto da ação. Se a dívida e as partes continuam as mesmas, não há novação.
  • Animus novandi” esse é o elemento subjetivo psicológico do negócio. Para tal, as partes precisam desejar a extinção de uma obrigação e a criação de outra e, além disso, precisam querer que, com a segunda obrigação, haja a extinção da primeira. Caso não haja essa vontade de criar uma obrigação nova, a segunda obrigação apenas confirma a primeira, conforme o artigo 361 do Código Civil. Por isso, a obrigação nova, para ter eficácia , precisa resultar de ato inequívoco das partes em novar. Tal ônus é sempre pesado para a parte, que é o de demonstrar que houve a vontade de novar, pois o que normalmente acontece é a subsistência das duas ações.
  • Capacidade e legitimação das partes: todo o negócio jurídico necessita que as partes sejam capazes, principalmente no caso de novação em que, além da criação de uma obrigação, há a extinção de outra. A questão da legitimação também é muito importante, pois o procurador só pode novar se tiver poderes expressos para isso. A capacidade necessária é a de contratar e transigir, pois há o perecimento da primeira obrigação.

Para que a compensação opere de forma automática, independentemente da vontade das partes, por força exclusiva da lei, precisa decorrer de pressupostos cumulativos e indispensáveis à sua configuração:

  • Reciprocidade das obrigações: é o elemento mais importante na compensação, pois as obrigações contrapostas extinguem-se por haver direitos opostos. É exatamente a hipótese em que duas pessoas são reciprocamente credoras e devedoras uma da outra.
  • Liquidez das dívidas: segundo o artigo 944 e seguintes do Código Civil a obrigação líquida é certa quando a existência é determinada quanto ao objeto. As dívidas devem ser líquidas, vencidas e fungíveis (artigo 369 do Código Civil). Não é concebível a compensação se não há certeza e não se sabe o montante da dívida. O Código Civil brasileiro não adotou a tese do Código italiano, que permite a compensação da dívida ilíquida quando a liquidez for fácil e rápida.
  • Exigibilidade atual das prestações: é óbvio que a compensação só pode ocorrer quando as dívidas estiverem todas vencidas, pois o devedor tem direito ao prazo, não precisando o mesmo abrir mão para que se opere a compensação. Se uma dívida está para vencer, impossível a compensação. Exemplo: moratória.
  • Fungibilidade dos débitos: não basta as prestações serem fungíveis, devem também ser fungíveis entre si. Animais e produtos agrícolas são fungíveis, porém não há compensação entre eles, pois não há homogeneidade. É necessário que os objetos sejam permutáveis. O artigo 452 do Código Civil confirma que a própria qualidade, além da espécie, pode ensejar a não-compensação.


Para finalizar ambos institutos não poderia deixar de falar dos seus efeitos.

O principal efeito da novação tem como preceito precípuo a extinção da obrigação anterior em relação ao seu principal e aos seus acessórios. Isso porque o acessório segue o principal, de forma que, extinguindo-se o primeiro, extingue-se o segundo. Exemplo: juros.

O segundo efeito, conforme previsto no artigo 364 do Código Civil, permite que as partes expressamente convencionem no sentido de possibilitar a sobrevivência dos acessórios na obrigação nova. O que pode acontecer em relação a arras, cláusula penal, juros etc. Tais acessórios, porém, são novos, já que há uma nova obrigação entre as partes e, por serem novos, não vinculam terceiros que, expressamente, não consintam. Aliás, o artigo 366 do Código Civil, confirma a regra no sentido de que o fiador, devedor-acessório, apesar de ser solidário, não pode ser executado na hipótese da novação sem o seu expresso consentimento. Para isso, ele precisa prestar uma nova fiança. O mesmo se diz em relação ao artigo 364 do Código Civil, que aborda os direitos reais em garantia e em relação à solidariedade, prevista no artigo 365 do Código Civil.

O artigo 375 do Código Civil determina que, no caso de renúncia de um dos devedores, não poderá haver compensação. Apesar de a lei, compulsoriamente, dispor da compensação, as partes podem dispensá-la por ato unilateral de qualquer uma delas.

O legislador, no artigo 373 do Código Civil, impediu a compensação nos seguintes casos:

  • Se uma das causas provier de esbulho, furto ou roubo: tais créditos são incompensáveis, pois não geram obrigações voluntárias, sendo de fonte ilícita. Sendo o fato jurídico um fato ilícito, é certo que o ilícito não gera conseqüências no mundo jurídico, gerando apenas responsabilidade.
P.: Há compensação quando o débito do agente do esbulho, furto ou roubo, for em dinheiro, por ter se convertido em indenização?

R.: Duas teses são defendidas. O Prof. Silvio Rodrigues entende que, no momento em que o objeto criminoso deixou de ser coisa certa e se converteu em moeda, pode a compensação ocorrer porque o credor não precisa perscrutar da origem do dinheiro.

  • Se uma das dívidas se originar de comodato, depósito ou alimentos: no caso de comodato, temos o empréstimo de um bem infungível, que é incompensável. No depósito, a parte também tem obrigação de devolver a coisa certa, não cabendo compensação. O débito alimentar é incompensável, pois o mesmo tem a natureza de bens da personalidade a fim de garantir a sobrevivência da pessoa.
  • Se uma das dívidas for coisa não suscetível de penhora: se o bem é impenhorável é porque está fora do comércio ou o legislador quis proteger o devedor. Dessa forma, se houvesse a compensação, haveria a alienação, frustrando o escopo da impenhorabilidade.

Por fim, as dívidas fiscais, conforme o artigo 374 do Código Civil, também não podem ser compensadas.

 
Renúncia à Compensação

A renúncia pode acontecer de maneira unilateral (artigo 375 do Código Civil), isso é, por vontade de uma das partes, quando essa for a desfavorecida, ou de maneira bilateral (artigo 376 do Código Civil), por convenção das duas partes.

O artigo 376 do Código Civil é supérfluo, pois as partes podem convencionar a compensação, até porque estamos tratando de direitos disponíveis, ainda que os requisitos legais não estejam presentes.

A dificuldade está no prejuízo que a compensação pode trazer a terceiros. É bom deixarmos assentado que a renúncia só pode ocorrer nesse caso se o terceiro, por exemplo, o fiador, não restar prejudicado, sob pena de vedação do instituto.

A renúncia unilateral impede a compensação (artigo 375 do Código Civil) anterior à efetivação, pois, se fosse posterior, ressuscitaria a dívida por vontade de uma das partes, o que é impossível. Ela ocorre quando o devedor previamente abre mão de benefícios que adviriam da compensação.

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