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O princípio do juiz natural e o foro por prerrogativa de função

O tema suscitou grande polêmica no meio jurídico e no seio da sociedade quando foi sancionada a Lei nº 10.628/02, que alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal.

Processo Penal | 23/fev/2006

1 - Introdução

O presente trabalho tem por objetivo analisar o princípio do juiz natural à luz da Constituição Federal e o foro por prerrogativa de função tendo como base a Súmula 394 do STF e a Lei 10.628/04.

O tema suscitou grande polêmica no meio jurídico e no seio da sociedade quando foi sancionada a Lei nº 10.628/02, que alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe os §§ 1º e 2º instituindo o foro por prerrogativa aos ex - exercentes de cargo público. A alteração do CPP deslocou a discussão do eixo jurídico para o político, tendo em vista o grau de comprometimento das pessoas que estão sob a égide de tal prerrogativa.


2. Concepção do Princípio do Juiz Natural e Foro por Prerrogativa de Função

2.1 – Do Princípio do Juiz Natural

A concepção do princípio do juiz natural foi originariamente construída no direito anglo-saxão baseada na proibição de que as infrações penais fossem processadas e julgadas sem o crime estar previamente definido e o seu julgamento adstrito a um tribunal anteriormente estabelecido. A regra da competência previamente estabelecida ao fato foi acrescida pelo direito norte-americano, atendendo à sua formação política, baseada no federalismo estatal.

O referido princípio é entendido, como o órgão da jurisdição cuja competência deverá ser estabelecida antes do cometimento do fato, é derivado de normas constitucionais e legitima-se a partir da vedação imposta ao legislador infraconstitucional em instituir juízo ou tribunal de exceção e, pela exigência de julgamento da causa, por órgão ou juiz especializado em razão da matéria, e órgão ou Tribunal colegiado em razão da função do agente imputado, segundo lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua obra: Curso de Processo Penal, p.196. [1]

No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio do juiz natural tem assento constitucional no Título dedicado aos “Direitos e Garantias Fundamentais”. A inserção deste princípio, nos incisos XXXVII e LII do art.5o, revela o grau de importância dispensada pelo legislador original, consagrando-o como uma garantia individual estabelecida em favor das pessoas submetidas a processo penal.

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção:

Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes, “tribunal de exceção é aquele criado após o cometimento do fato. Considera-se que neste tribunal há uma predisposição para condenar o réu, uma vez que foi instituído para proceder a um julgamento predeterminado, comprometendo a imparcialidade do juiz....” [2].

Em obediência a princípios constitucionais, as pessoas só poderão ser julgadas por juízos/tribunais já existentes, previamente constituídos, garantindo em parte a imparcialidade, complementada pelo inciso LIII abaixo:

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Nesse texto constitucional se encontra o preceito básico e norteador no tocante ao poder de julgar em matéria penal, porque nele são traçados os limites impostos ao poder punitivo relacionado ao direito de liberdade, ao impedir que órgãos não judiciários se mostrem como autoridades judicantes, assim como, impedindo que a justiça penal seja entregue, no âmbito da jurisdição, a órgãos que não estejam expressamente previstos na Constituição. [3]

Assim, o órgão julgador deverá estar estabelecido através de regras objetivas de competência o que dará ao indiciado a garantia de um julgamento isento de haver uma disposição prévia para a condenação.


2.2 - Do Foro por Prerrogativa de Função.

A jurisdição como uma expressão e manifestação de poder do Estado, é una abstratamente atribuída a todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário. Caracteriza-se pela imperatividade e imposição das decisões proferidas pelos órgãos que dela são dotados e concretiza-se nas atividades realizadas por estes órgãos no processo. Estes órgãos são, assim, dotados de competência que conforme lição de José Frederico Marques, “é o poder de julgar destinado pela lei a ser exercido sobre certas matérias, somente em certos lugares e apenas em relação à determinada fase processual”.

O poder abstrato da jurisdição torna-se concreto quando da necessidade de solucionar litígios fica determinada a competência do juiz que se encontra apto a processar e julgar, conforme capacidade jurisdicional.

O foro por prerrogativa de função se estende aos crimes comuns e de responsabilidade. As pessoas que a possuem serão julgadas por tribunal especial conforme preceitua o artigo constitucional, a seguir transcrito:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador Geral da República;

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no artigo 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

O foro por prerrogativa de função ou da competência em razão da pessoa - ratione personae - é um dos critérios de estabelecimento da competência em sede criminal, nos termos do artigo 69 e expressamente explicitado conforme contornos contidos no art. 84, do Código de Processo Penal. O foro para processamento e julgamento é determinado em razão do cargo ou função exercido pelo agente público que o Estado reconhece como sendo de alta relevância. Aplica-se aos crimes comuns e de responsabilidade (crimes funcionais – infrações praticadas por funcionários públicos, contra a administração pública, ensejando pena privativa de liberdade; crimes de responsabilidade – tratam de infrações político-administrativas onde aqueles que desobedecem às normas estatais não serão apenados com pena restritiva de liberdade).

3 - Súmula 394 do STF.

A competência ratione personae, atendia ao disposto na Súmula 394, do STF, de 03/04/1964, com o seguinte teor:

Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal seja iniciado após a cessação daquele exercício".

Da inteligência jurisprudencial, o agente continuava com a prerrogativa da competência em razão da pessoa, mesmo que encerrado o mandato, ou finda a causa que justificava o foro funcional, se o crime imputado fosse praticado durante o exercício do cargo ou função. Seria julgado com foro privilegiado, mesmo após a saída do cargo. Os crimes cometidos antes e depois da ocupação do cargo ou função não estariam sob o manto protetivo do foro ratione personae. [4]

Os doutrinadores não concordavam com tal entendimento e clamavam contra a inclinação jurisprudencial, alegando tratar-se de foro que privilegiava a pessoa e não o cargo.

A esse respeito o protesto de Tourinho Filho: “Observe-se que esse foro não é concedido à pessoa, mas dispensado em atenção à importância ou relevância do cargo ou função que exerça. Nem teria sentido pudesse um Juiz de Direito processar e julgar um Desembargador...” [5].

Em 25/08/1999, a súmula 394 foi cancelada pelo Tribunal criador – STF, conforme argumento do Ministro Sydney Sanches: “A Constituição não é explícita em contemplar com a prerrogativa de foro, perante esta Corte, as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou mandato.(...)”.

Mas não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. (...)

Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. (...) Sempre restará a esta Corte o controle difuso de constitucionalidade das decisões dos graus inferiores. E, ao Superior Tribunal de Justiça o controle da legalidade. Além do que, já se faz nas instâncias ordinárias, em ambos os campos. Por todas essas razões, proponho o cancelamento da Súmula 394”.

Com o cancelamento da Súmula 394, as regras concernentes ao foro passaram a ser as estabelecidas pela Carta Magna. O artigo 102, inciso I, alíneas “b” e “c” e o artigo 52, inciso I, da Constituição Federal e as Constituições Estaduais passaram a imprimir a tônica do regramento ratione personae com nova interpretação dada ao artigo 102 da Constituição Federal pelo Excelso Pretório segundo o qual cessado o exercício da função que ensejou a prerrogativa de foro, esta também desaparece. Estudiosos contrários ao entendimento sumular comemoram o restabelecimento da ordem constitucional.


4 - Lei nº 10.628/02

Restabelecida a ordem jurídica, no apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, em 24/12/2002, o Congresso Nacional editou a Lei 10.628, dando nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal resultando nos embates e discussões por juristas e doutrinadores. A nova redação acresceu-lhe os §§ 1º e 2º, instituindo foro por prerrogativa de função aos ex-exercentes de cargo público e excluindo o julgamento de ação de improbidade contra ato do gestor e ex-gestor público da competência do juízo de instância inferior.

A partir da nova redação do artigo o Código de Processo Penal passa a vigorar com o seguinte teor:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§2º. A ação de improbidade administrativa, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no §1º.

Os novos dispositivos foram rejeitados por parte da comunidade jurídica pátria apontando a sua incompatibilidade vertical com o teor da Carta Política promulgada, em 1988. Outra, a entendeu constitucional e como uma “simples normatização de um direito lógico”. [6]

Vários debates foram travados acerca da eficácia da lei acima citada.

Dentre os doutrinadores que repudiaram o novo mandamento, destaca-se, o pronunciamento de Damásio de Jesus: “à luz da Constituição Federal de 1988, afigura-se inconstitucional outorga de foro especial à ex-ocupantes de cargo ou função pública. Violam-se o regime democrático e o princípio da igualdade, pois com a cessação do exercício funcional o agente se equipara ao cidadão comum”. [7]

A favor do embate surgido, o processualista Fernando da Costa Tourinho Filho: “... se a Lei Maior atribuiu ao Supremo Tribunal Federal e a outros Tribunais competência para processar e julgar determinadas pessoas, em razão do cargo, evidente que a competência pelos crimes cometidos no exercício do cargo não pode ser alterada post facto...” [8].

A argumentação do processualista tem como fulcro o princípio do Juiz Natural, positivado no art. 5º da Carta Magna, que, no seu inciso XXXVII, delibera a competência para o processamento e julgamento o Juiz previamente estabelecido na Constituição Federal, obstando, assim, o Juízo de Exceção.


5 – Conclusão

Do embate travado, filio-me à parcela cujo entendimento considera que a lei federal não foi de encontro à norma constitucional.

Trata-se de competência especial conferida abstratamente a determinados ocupantes de cargo ou função pública que o Estado reconhece como de alta relevância. Não é conferido com base em qualidades pessoais e sim em razão do cargo que a pessoa ocupa. Não seria justo deixar os ex-ocupantes do múnus público entregues à própria sorte pelos atos praticados durante o exercício do cargo ou função. As ações que porventura venham a existir serão em razão do cargo ou função que o agente exercia e não em função da pessoa que o ocupava. Se não for este o entendimento será um ônus que terão de arcar ao deixarem a administração da coisa pública respondendo a processos por atos praticados, que em função do interesse público.

A diferença entre a Súmula 394, do STF e a Lei nº 10.628/02 é apenas de critérios. A Súmula era mais ampla, exigia apenas o critério temporal e a Lei é mais restrita exige o critério temporal e que o crime seja praticado em razão do cargo ou função.

Com a vigência da lei após o término da função ou cargo os crimes comuns serão julgados por foro comum.

Como lei ordinária federal, a Lei nº 10.628/02 não tem o condão de modificar a Carta Magna. Mas é aplicada refletindo interpretação da Lei Maior. Nesse entendimento, Pedro Paulo Guerra de Medeiros, em seu artigo já citado: “A Lei nº 10.628/02 não instituiu originariamente competência dos Tribunais, invadindo seara constitucional, nem alargou ou estendeu competência estabelecida pela CRFB/88, tão somente mostrou, explicitou, externou o que está prescrito de forma velada na Constituição da República Federativa do Brasil, valendo-se da razão de ser do foro por prerrogativa de função”.

Face à discordância que o tema acarretou, ações foram interpostas preterindo a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02.

Em setembro de 2005, julgando ADIN`s de autoria do CONAMP - Associação dos Membros do Ministério Público e da AMAB – Associação dos Magistrados do Brasil, o STF considerou a referida lei inconstitucional e, assim, revogados os §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.

Abstraindo o pensamento de quais pessoas seriam beneficiadas ou apenadas se a ordem legal revogada fosse considerada constitucional, entendo que o Pretório Excelso fez um julgamento político em detrimento do julgamento jurídico. A opção pela inconstitucionalidade da citada lei não atendeu ao preceito constitucional albergado no art. 5º, inciso XXXVII, da Carta Magna – não haverá juízo ou tribunal de exceção; o princípio do juiz natural deixou de ser atendido.

A decisão do STF remete-nos à tese defendida por Ferdinand Lassalle, em 16 de abril de 1862, em Berlim, em conferência sobre a essência da Constituição, que, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. Para ele, a Constituição de um país expressa as relações de poder, nele dominantes: o poder militar, o poder social, o poder econômico, e, ainda, mesmo que não equiparado aos demais, o poder intelectual. “As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores é que constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas, expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; Esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. Esse documento chamado Constituição - a Constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassalle, de um pedaço de papel (ein Stück Papier)”. [9]



6. Bibliografia:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – 1988.

KARAM, Maria Lúcia. Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed. 2002.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 3ª ed., 2004.

TOURINHO FILHO, Fernando. Código de Processo Penal Comentado, vol.1, Saraiva.

MARQUES, José Frederico. Da Competência em Matéria Penal, São Paulo: Millenium Editora, 1ª ed. atualizada, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, 7ª ed.,2000.

MONTALVÃO, Fernando. Lei10.628. Foro Amoral. www.escritórioonline.com.br

MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. Foro por prerrogativa de função e o artigo 84 do Código de Processo Penal Brasileiro, com sua atual redação. www.ibccrim.org.br

QUINTO, Joseane Ribeiro Viana. Art. 84 do CPP, com a nova redação dada pela Lei nº 10.628/2002, à luz da jurisprudência nacional. www.jusnavigandi.com.br

LONGO, Antônio. O Princípio do Juiz Natural e seu conteúdo substancial. In PORTO, Sérgio (org). As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 20

MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. Foro por prerrogativa de função e o artigo 84 do Código de Processo Penal Brasileiro, com sua atual redação. www.ibccrim.org.br

JESUS, Damásio de. www.damasio.com.br

MARCÃO, Renato Flávio. www.escritórioonline.com.br

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991.

Notas:

[1] Nesse entendimento, EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, 3º ed.p. 196.

[2] Lição do mestre ALEXANDRE DE MORAES, Direitos Fundamentais – Princípio do Juiz Natural, 29/10/2003, Jus Navigandi.

[3] Nessa esteira, a lição precisa de JOSÈ FREDERICO MARQUES. Da Competência em Matéria Penal, Campinas –SP: Millenium Editora, 1ª ed. Atualizada, 2000, p.66.

[4] MARIA LÚCIA KARAM, Competência no Processo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2002, p.14.

[5] FERNANDO TOURINHO FILHO. Código de Processo Penal Comentado, Vol.i, Saraiva, p.208.

[6] RT. 809/397. MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. Foro por prerrogativa de função e o artigo 84 do Código de Processo Penal Brasileiro, com sua atual redação. www.ibccrim.org.br

[7] DAMÁSIO DE JESUS, www.damasio.com.br

[8] RT. 809/397 – IDEM [6]

[9] KONRAD HESSE. A força Normativa da Constituição, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p.9.
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