A figura do empresário face a nova Lei de Falências

A vida do comércio reside na operação econômica do crédito e este se resume em confiança. O comerciante que, através do crédito adquirido, usa do capital alheio e deixa de satisfazer os compromissos assumidos, não somente acarreta prejuízo para o credor, como também fere o comércio no seu fundamento principal, o qual é simbolizado pela confiança.

Os crimes falimentares têm sido objeto de estudo e debates entre juristas, entretanto ainda não existe um trabalho sistemático e profundo sobre este instituto do Direito Falimentar. Os estudiosos deste assunto lamentam-se da escassez de monografias de tão sério tema.

Deve-se essa falta de maior interesse no estudo da matéria à filiação duvidosa dos crimes falimentares, sendo ou do Direito Penal ou do Direito Comercial.

Portanto, a reação normal e natural dos comercialistas e penalistas é afastar do âmbito de seus estudos os crimes falimentares, sendo que os primeiros consideram a matéria nitidamente de natureza penal, enquanto os penalistas defendem sua vinculação ao direito falimentar, matéria do domínio do direito comercial.

A imperiosa necessidade de se repensar o Novo Direito Falimentar Brasileiro, não é proclamada apenas por estudiosos brasileiros, mas sentida por juristas de todos os países do Ocidente, o que provocou uma ampla discussão sobre o conceito, a estrutura e a função de antigos e novos institutos, além de suscitar um movimento revisionista em diversos países.

No Brasil, culminou na Nova Lei de Falências nº 11.101/2005, que deverá se adaptar às profundas alterações político-sociais no mundo moderno e ao novo papel da empresa. Debatida amplamente com a sociedade e com os diversos segmentos que a representam, a disciplina que cuida da reorganização e liquidação judicial das empresas em crise (Lei de Falências) foi disposta no projeto de lei nº 4.376/93 e em seu substitutivo. Ambos modificaram radical e substancialmente o decreto-lei 7.661, de 1945, cujo meio século de vida, devido às tendências da economia globalizada, fez com que perdesse a razão de ser.

A lei governamental apresentou inúmeras novidades revolucionárias, destacando-se o instituto da recuperação da empresa, o qual visa reorganizá-la ao invés de destruí-la. Assim, há a manutenção dos empregados e a preservação da produção e circulação da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o bem estar sociais. Destacam-se também a extensão às empresas estatais dos benefícios da concordata e da recuperação, desde que essa não ocorra às custas do Tesouro Público, mas sim, do próprio esforço; a expressa submissão dessas empresas – sociedades de economia mista, empresas públicas e outras entidades estatais – à falência, desde que explorem atividade econômica, em consonância com o artigo 173 da Constituição da República; a supressão da concordata suspensiva, porque, no curso desta e da falência, poder-se-á propor recuperação da empresa.

No tocante aos crimes falimentares, houve profundas inovações, dentre elas, a maior rigorosidade na aplicação da pena; a extensão do prazo prescricional; bem como a complementação da condição objetiva de punibilidade, em relação à lei anterior. Essa última se traduz na determinação de que, caso antes ou depois de decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologada a recuperação extrajudicial o falido praticar certos atos previstos na nova lei, como, por exemplo, o desvio de bens, ou qualquer ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, poderá ele ser processado criminalmente. Poderão ser também incriminados vários outros participantes do processo falimentar, como trazem os arts. 168 a 178 da Nova Lei de Falências (Lei nº 11101/2005).

Diante do exposto, demonstra-se a complexidade do tema e a sua proposição como estudo visa levantar a importância de tratar um assunto da atualidade e que envolve vários ramos do Direito. Ademais, esta temática possui carência de referências sob o ponto de vista bibliográfico, e este fato apresenta-se como um agravante, dificultando, portanto sua abordagem.

O Decreto-lei 7661/1945, em vigor há mais de 50 anos, apresentava-se ultrapassado em muitos aspectos, principalmente avaliando a nova realidade da economia e dos negócios, das sucessivas alterações na legislação que vêm renovando os institutos jurídicos do país, a exemplo da própria Constituição Federal e do Código Civil que vieram, recentemente, estabelecer novas regras para as sociedades empresárias.

A Lei de Recuperação de Empresas, nome conferido à Lei 11.101/2005, vem demonstrar a idéia do legislador em transmitir ao novo diploma legal elementos fáticos e institutos jurídicos capazes de reestruturar economicamente as empresas durante períodos de dificuldade em sua gestão e abordando temas hodiernos relacionados à atividade econômica, como a questão de informações e a concorrência.

O objeto da legislação falimentar assumiu um caráter social deixando de tratar, unicamente, da falência das sociedades e passando a buscar por sua recuperação. O instituto da recuperação da empresa visa a sua reorganização, ao invés de destruí-la, assegurando empregos e preservando a produção e circulação da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o bem estar sociais.

O impacto positivo trazido pela nova lei estará comprovado com o arrefecimento do número de falências das empresas, dos índices de desemprego e com a essencial recuperação dos empresários que, em sua maioria, travam batalhas injustas para honrar seus endividamentos contratuais, fiscais e trabalhistas, porém nem sempre conseguem fazê-lo através de condutas lícitas.

Ressalta-se, então, que uma das inovações mais importantes trazidas pela nova lei são as informações processuais penais e penais.

Com o advento da Lei 11.101/2005, a expressão "crimes falimentares" presente no Título XI da lei anterior de 1945 passa a ser tecnicamente incorreta. Agora, pode existir "crime falimentar" sem que tenha sido decretada a falência do devedor. Isso ocorre porque a sentença que decreta a falência perdeu o privilégio exclusivo de condição objetiva de punibilidade incluindo também neste rol a sentença que homologa a recuperação extrajudicial e a sentença que concede a recuperação judicial. Logo, as condutas típicas, as quais poderão ser cometidas a qualquer tempo, só poderão ser consideradas como crime falimentar, se houver decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, caso contrário, ou serão atípicas ou caracterizarão outros crimes que não os falenciais.

Diante do que foi exposto, verifica-se que o primeiro aspecto diferenciador, fazendo uma comparação com o Decreto-lei 7.661/1945, foi aumentar significativamente as penas, bem como a criação de novos delitos falimentares.

O exame mais abrangente da lei, nesta parte penal, demonstra que houve maior rigor no que diz respeito às penas, tanto que todos os delitos (com exceção apenas do artigo 178), são apenados com reclusão, cuja extensão varia de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Na lei anterior, havia dois crimes apenados com detenção e aqueles apenados com reclusão previam penas entre o mínimo de 1 (um) ano e o máximo de 4 anos. Portanto, no que tange à pena a ser aplicada, a lei atual optou por um rigor maior.

Com o aumento das penas e com a retirada do âmbito do procedimento sumaríssimo da quase totalidade dos crimes, o legislador objetivou impedir a composição civil dos danos e a transação penal, utilizando a hipótese de restrição da liberdade como coação para o desestímulo de práticas fraudulentas contra os credores

A mudança das regras quanto aos prazos prescricionais, determinando a aplicação das regras do Código Penal, foi uma opção muito boa do legislador, pois na lei anterior, aliada à jurisprudência do STF, o prazo máximo para a prescrição da pretensão punitiva era de quatro anos, após a sentença de quebra, e a prescrição executória era de dois anos, qualquer que fosse a pena aplicada, o que sempre levava à impunidade do falido que cometia crime falimentar. Hoje, a maior prescrição da pretensão punitiva é de 12 anos, no caso da fraude falencial, cuja pena máxima em abstrato é de seis anos, isso se não existir nenhuma causa de aumento de pena.

A ampliação do prazo da prescrição visou evitar o que quase sempre ocorria nos procedimentos falimentares regidos pelo Decreto-lei 7.661/1945, ou seja, a extinção da punibilidade do agente pelo decurso do lapso prescricional, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Outra relevante novidade é o fim do inquérito judicial e o advento do inquérito policial. O artigo 187 da Lei 11.101/2005 atribui ao Ministério Público, caso verifique a ocorrência de crime, a obrigação de promover a ação penal ou, se entender necessário, requisitar a abertura de inquérito policial. Esta atitude representa o fim do procedimento inquisitorial incidental falimentar. Com a nova lei em vigor, não existirão mais debates sobre a nulidade dos procedimentos falimentares que, em seus inquéritos judiciais, não observaram o princípio do contraditório.

O inquérito policial será presidido pela autoridade policial que encaminhará o procedimento inquisitorial ao representante do Ministério Público, o qual poderá ou não oferecer a denúncia. Em caso de dúvidas sobre o arquivamento, aplicar-se-á o art. 28 do Código de Processo Penal.

 Outro fator relevante da lei foi o tratamento especial dado às empresas de pequeno porte e às microempresas. Este tratamento diferenciado em relação às demais empresas excluídas da redação do § 4.º do artigo 168, constata-se a preocupação legislativa com o princípio da proporcionalidade penal. O impacto social e o capital de giro destas empresas é menor e, portanto, proporcionais devem ser as penas aplicadas ao microempresário devedor que não possui habitualidade na prática de condutas fraudulentas.

Portanto, uma vez presente o garantismo necessário entre a normatividade de recuperação de empresas e a sua efetividade, assegura-se a manutenção das relações de trabalho das classes menos favorecidas e impede a utilização dos mecanismos de fraude por parte dos deliqüentes econômicos.