Princípio da imparcialidade ou da impessoalidade: qual deles garante o devido processo legal?

No decorrer de nossa vida acadêmica submetemo-nos aos ensinamentos de muitos mestres, no entanto, nem todos eles conseguem a proeza de nos fazer manter com nós mesmos a expressão também dialógica da reflexão. Assim, por vezes, somos premiados com aulas impagáveis, não só pelo conteúdo científico, mas, muito mais, pelas inserções "metalógicas" e não "ideológicas", que nos inscrevem. Observando que, nestas últimas há uma especulação ausente de realidade, enquanto nas primeiras, subsiste um estudo dos princípios com fundamento na lógica, e por esta razão, tem seu fundamento embasado no aspecto formal do sistema científico. [1]

Sim, notadamente, um mestre é capaz de mudar nossas convicções, e isto, sem qualquer subjugo ou coação intelectual, porque o fazem com clareza, com discernimento de quem é realmente um "expert".

Assim, antes de abordar a especificidade do tema, rendo minhas homenagens à Doutora Lívia Maria Armentano K. Zago, por ser uma mestra no sentido mais extensivo da palavra. A professora Lívia, certa feita, fez uma distinção muito lúcida, e bastante jurídica quanto aos dois princípios cruciais do direito processual e administrativo, são eles: O Princípio da Imparcialidade e o da Impessoalidade. E, em razão desta exposição, que muito rendeu em conhecimento científico, pretendo agora, dissertar singelamente sobre o tema.

Sempre que pensamos em processo, desde de logo, defendemos a máxima de que o devido processo legal inexiste sem o Princípio da Imparcialidade do juiz. Contudo, nesta realidade que nos parece tão límpida e cristalina, temos elementos ocultos, cujo não conhecimento nos lesa o uso ideal de tal princípio, ou, no mínimo, nos fazem confundir a literalidade de sua significância.

O que significa parcialidade? Segundo o dicionário Soares Amora da língua portuguesa, a parcialidade pode expressar: Qualidade de parcial; paixão partidária; julgamento apaixonado, com prevenção contra ou a favor.

E diante destas acepções, devemos nos recordar dos fundamentos da ação, e do conceito de processo. Assim, partiremos de um ponto situado ao meio do caminho de nossas reflexões, pois, posteriormente, embora, pareça ser desordenado, falaremos da Poder estatal que se personifica na pessoa do juiz, bem como dos parâmetros desta atuação, que encontra as diretrizes e coordenadas dentro do hemisfério da jurisdição.

Por ora, falaremos de processo, entendendo o instituto processual como uma relação jurídica interpessoal, inicialmente, de dois sujeitos e, entre eles, há uma pretensão resistida que será exposta a um terceiro (o juiz), a quem incumbe o papel de Estado pacificador, que aplicando, via de regra, o direito positivo, soluciona o conflito. Daí porque, temos no processo três figuras processuais distintas, e três pólos de atuação, porém, só dois deles são antagônicos. Porque nesta estrutura piramidal, e que tem no ápice o juiz, este é o único que possui a posição de representatividade estatal, razão pela qual, está imbuído de poder, poder de julgo, de mando e imperatividade no cumprimento de sua decisão, conseqüentemente, passível de efetivar a vontade do Estado.

Observamos, portanto, que o Estado tem dentro do processo uma vontade (tendência ao bem conhecido pela razão [2]), pois, a tutela jurisdicional está sob a égide teleológica da finalidade, e ter uma finalidade implica em ter um interesse em um desfecho "justo" aos fatos debatidos e materializados no corpo dos autos.

Segundo Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva [3] "O interesse não é um direito subjetivo. Quando uma pessoa tem interesse sobre um bem, o que faz é agir em seu favor, o que dependerá de autorização da norma jurídica. O direito subjetivo não é um bem (interesse), mas sim a autorização para satisfazê-lo". [4]

E, também neste sentido, temos que a finalidade da razão enquanto faculdade prática exerce influência sobre a vontade. Segundo Maria Lúcia Cacciola em sua obra Schopenhauer e a Questão do Dogmatismo; descreve os pensamentos do filósofo alemão Arthur Schopenhauer, dizendo que a Metafísica da Vontade, entendida por Schopenhauer é uma expressão discordante das de outros filósofos que tratam a vontade como princípio racional da ação. Na Filosofia Clássica, esse atributo racional é dado à vontade: ela é tida como apetite racional ou compatível com a razão, distinta do apetite sensível que é o desejo. No entanto, para Schopenhauer ela em nada se relaciona com a razão, assim, é um ímpeto cego e irresistível [5].

Aqui, começamos a falar da vontade estatal, que no processo se expressa através do juiz, ao qual concede dois poderes coercitivos: querer e agir. Percebemos que, usamos dois verbos que manifestam "vontade" para descrever a finalidade do Estado. Logo, por coerência lógica, quem quer e age tem uma finalidade, e quem têm uma finalidade, tem, conseqüentemente, um interesse de obter um determinado resultado, que no caso do Estado, adentra a concepção do julgamento justo, que nada mais é, senão em todas as suas fases e atos, um primoroso comportamento judicial.

E neste sentido, descreve Vicente Miranda: "Ao juiz, como órgão estatal da jurisdição, são atribuídos poderes processuais necessários para o correto desempenho de sua função essencial. O poder é a possibilidade de querer coercitivamente e de agir coercitivamente de que é titular o Estado". [6]

E, é também eficaz o conceito trazido por Carnelutti, in verbis:

"A capacidade de um bem para satisfazer uma necessidade é a sua utilidade. A relação entre o ente que experimenta a necessidade e o ente que é capaz de a satisfazer é o interesse. O interesse é, pois, a utilidade específica de um ente para outro ente. (...) Um ente é objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa servir; do contrário, é indiferente. Daqui se deduz que pode haver interesse não apenas em ordem a uma necessidade presente, mas também em ordem a uma necessidade futura. E a existência da necessidade pode resultar não só de uma sensação como de uma dedução. (...) É esta a noção de interesse que deve ser empregue na construção da teoria do direito". [7]

De tal maneira, quando afirmamos que o Estado-juiz tem vontade e interesse próprios, bem como finalidade específica, não significa dizer que, esta vontade e interesse sejam tendenciosos ou pré-concebidos a satisfazerem as pretensões dispostas entre o autor e o réu de um processo. Mesmo porque, o Estado-juiz é impessoal, e segue a um interesse próprio, que é o de fazer cumprir sua função social de pacificador e na atribuição constitucional de solucionador de conflitos sociais, por isto, não reconhece no exercício desta função "sujeitos determinados ou determináveis" e, nesta razão consiste sua impessoalidade, e neste passo, não reconhece subjetivamente sujeitos; não se voltando a nenhuma das partes remanescente envolvidas, porque esta sua impessoalidade é determinante, seu objetivo na entrega da tutela estatal perfaz o cumprimento do "justo", e, seu querer e seu agir cumpre-se independentemente do caráter subjetivo verificado na ação que lhe é colocada à análise, daí porque, quando a sentença reconhece o direito de uma das partes, está na verdade, fazendo cumprir a finalidade objetiva do Estado, para qual não interessa saber quem foi o sujeito a quem ficou caracterizado através das provas e convencimento ser o real detentor do direito ali discutido.

Afirmamos, portanto, que o juiz quando corporifica a pessoa do ente estatal, torna-se "parte" distinta no processo, permanecendo no ápice desta relação processual triangular, estando acima das outras duas, pois, nesta relação processual, que não se confunde com aquela literalmente reconhecida como jurídica, o juiz é o único detentor de "poder coercitivo", enquanto às outras duas reconhecem-se direitos, faculdades, obrigações e ônus, e, esta ausência de poder dos sujeitos que figuram nos dois pólos abaixo do juiz é o motivo de sujeição final à vontade estatal.

Desta forma, a pedagoga Maria Adélia Teixeira Baffi [8], transcrevendo BENINCÁ, nós dá a noção exata do significa ser parte, ou melhor, no que consiste a participação: "De acordo com a etimologia da palavra, participação origina-se do latim "participatio" (pars + in + actio) que significa ter parte na ação. Para ter parte na ação é necessário ter acesso ao agir e às decisões que orientam o agir. "(...)E só será sujeito da ação quem puder decidir sobre ela". [9]

Segundo Flávio Luiz Yarshell, não resta dúvida quanto à finalidade da tutela estatal, lembrando que, esta se presta a designar o resultado da atividade jurisdicional. Com exceção dos julgamentos em que não se conhece o mérito "é inegável que a locução tutela jurisdicional designa o resultado final do exercício da jurisdição estabelecido em favor de quem tem razão". [10] Portanto, conceder procedência a quem tem razão, significa que há previamente uma vontade e finalidade destinada a cumprir um objetivo justo. Reitera Yarshell, "representa inegável forma de tutela, não apenas em favor da parte em relação ao adversário, mas inclusive em favor da parte em confronto com o próprio Estado, que exerce o Poder". [11]

E, neste sentido, Miguel Reale nos esclarece, trazendo à evidência no que consiste este "desejo", este "interesse" do Estado-juiz, e que o fazem cumprir no processo a finalidade da justiça, conseqüentemente, o objetivo do direito, in verbis:

"O bem, visto como valor social, é o que chamamos propriamente de justo, e constitui valor fundante do Direito (...) O valor do Direito é, pois, a justiça – não entendida como simples relação extrínseca ou formal, aritmética ou geométrica, dos atos humanos (...) A Justiça que, como se vê, não é senão a expressão unitária e integrante dos valores todos de convivência, pressupõe valor transcendental da pessoa humana (...) A justiça é vista como inclinação, tendência, forma de querer, como algo, em suma, que está no homem mesmo antes de ser realizar a sociedade. Se o homem age, no entanto, segundo a justiça, obedecendo àquele impulso subjetivo, instaura uma dada ordem social, uma ordenação de convivência. Também a essa ordenação social por ele objetivada se dá o nome de justiça ou de justo. (...) Se afirmamos que o justo é a realização do bem comum ou, por outras palavras, que é o bem enquanto fim intersubjetivo do agir (...) Daí a tese de que o Estado deve ter uma função primordial e essencial, que se esgotaria na tutela jurídica (...) Esta última tendência (a do personalismo) é, quase sempre, acorde em reconhecer que no trabalho de composição entre os valores do todo e os dos indivíduos brilha um valor dominante, uma constante axiologia do justo. (...) Determinado o conceito de Direito e fixadas as notas que constituem a juridicidade, abre-se um segundo campo a indagação, relativo à atitude do jurista perante um "dever" a cumprir, em função de sua valoração do "agir". Se o Direito existe como realidade social, e se em razão desta se estabelecem juízes e tribunais, assim como se movimentam clientes e advogados, é sinal de que há fins a serem atingidos ou, pelo menos, fins que os homens julgam necessários a seu viver comum". [12] (grifos nossos)

Vemos, assim, nas palavras de Miguel Reale, reiteradamente, que o Estado-juiz é impessoal às partes, mas, parcialmente voltado aos seus propósitos e interesses, e estes representam sempre o bem comum, tido como bem comum a face harmônica da justiça.

Há ainda, uma segunda indagação, se é possível afirmar que o juiz de uma determinada causa, ao conhecer dos fatos, ao julgar as provas e concretizar seu convencimento, estaria ele isento de qualquer resquício de subjetividade pessoal ou pré-compreensão advinda de suas experiências. Entendemos que a resposta cabível seria: não. Lembramo-nos de Konrad Hesse, quando diz: "pré-compreensão é um fenômeno que possibilita o interprete contemplar o preceito de certas expectativas, elaborando, inicialmente, um primeiro projeto carente ainda de uma comprovação, correção e revisão". [13]

Com razão Hesse, pois, temos que observar o juiz como um homem comum, com função jurisdicional diferenciada, o que não extrai de sua pessoa as singularidades atinentes e inerentes a qualquer cidadão. Sabidamente, seu julgamento expressa, além daquilo que "esta nos autos, por conseguinte, no mundo"; expressa também, suas máximas experiências, posto que, suas decisões vão além do fundamento jurídico e motivação normativa e obrigatória, estará sempre impregnada por seu subjetivismo pessoal. Mesmo porque, o exercício pleno de uma "função", não aparta do indivíduo de suas convicções, tampouco, o faz desconsiderar suas anteriores experiências ou vivências, porque estas psiquicamente já aderiram à sua concepção do mundo, sendo elementos formadores de seu caráter e de sua ótica.

Segundo Regis Fernandes de Oliveira, o juiz tem quase uma obrigação de se adequar às realidades existentes além do processo, quando nos diz:

"Deve o juiz transformar-se, porque transformada está a realidade e, quanto mais alterada, mais se altera a posição do magistrado. Ele não pode deixar de acompanhá-la, sob pena de ficar afastado da realidade que o cerca. Infeliz o juiz que não percebe que há vida além do processo". [14]

Aqui, nos parece muito apropriado acabar com o mito de que o juiz é um ser humano diferenciado; portanto, isento ou distante das paixões e sentimentos comuns, não, ao contrário, está propenso tanto quanto os demais, em emitir seus próprios valores, e nisto, reside sua personalidade. Daí porque, a psicologia define a personalidade como: "Organização dinâmica dos aspectos cognitivos, afetivos, fisiológicos e morfológicos do indivíduo". E, na visão do mestre Roberto Kertész, psiquiatra argentino, nos é dada uma outra definição de personalidade: "modo habitual pelo qual o indivíduo pensa, sente, fala e atua para satisfazer suas necessidades nos meios físico e social". [15] E, por este conceito, adentramos a realidade de que a personalidade é um conjunto de valores intrínsecos e subjetivos, que cada qual possui em grau de exclusividade, razão pela qual, não se iguala e nem se confunde com os demais, embora, indubitavelmente existente em todos os seres humanos.

E com isto, verificamos que, não há como afastar do juiz as influencias de sua personalidade, razão pela qual, seus julgamentos transmitiram parcela de subjetividade, envolta pelo direito e pelos ditames normativos e sociais, sendo estes últimos os imperativos da vontade estatal. Contudo, resta clara a atuação da subjetividade do magistrado no processo. Diremos de início que, a expressão do vernáculo subjetivo deriva do latim "subjectum", isto é, aquilo que se acha submetido, sujeito a alguma coisa, sendo próprio, peculiar a alguém. E de acordo com o Professor Vicente Ráo:

"De fato, sempre que a norma reconhece ou confere um direito às pessoas, físicas ou jurídicas, encontramos, frente a frente, um preceito atributivo e uma faculdade (...) É mediante o exercício dessa faculdade que o homem procura desenvolver, livremente, dentro da esfera da ação que lhe é traçada pelo direito objetivo, suas aptidões, espirituais, intelectuais e materiais, para alcançar os fins ditados por sua própria natureza". [16]

E, nesta frase: "os fins ditados por sua própria natureza" revela a subjetividade existente em cada um de nós, e, segundo o Professor Gregório F. Baremblitt, do Instituto Mineiro Felix Guattari, em seu artigo "Três Imagens do Desejo", esclarece o desenvolver da subjetividade individual, dizendo:

"Trata-se de um sentimento e um impulso "Inconsciente e Involuntário", ou seja, desconhecido e incontrolável para seu portador ou seus portadores, que não sabem e não dominam esse querer, nem o que querem, nem para que ou por que o querem. Ou seja, a subjetividade reside na singularidade de formas de pensar, sentir, perceber a si e ao mundo, produzidos por diferentes dispositivos sociais, culturais, políticos, etc.".

Insistimos, portanto, que o juiz é um "funcionário" que representa o Estado, e sob o ponto de vista jurisdicional esta é a máxima expressão desta sua função pública, que o reveste de poder, o mesmo poder que ele personaliza. E, por tal realidade, repetimos novamente os ensinamentos de Vicente Miranda, in verbis:

"O Estado exerce a jurisdição por meio do processo; este é o instrumento de realização e efetivação da Justiça estatal. Tem aquele o interesse geral, impessoal e público de o processo se desenvolver de forma regular, rápida e justa a fim de que alcance seus fins precípuos. Ora, se tal instrumento obedecesse ao livre jogo de interesse das partes litigantes, deixaria de ser instrumento de Poder estatal". [17] (grifos nossos)

Sublinhados estes aspectos, é preciso considerar que, o juiz, embora, tenha uma imparcialidade comprometida com a finalidade estatal, ele não é parte litigante no processo, não age por iniciativa própria, noutras palavras, está detido pelo cumprimento do princípio dispositivo, pelo qual o processo começa e, é provido por medidas de impulso advindo das partes em conflito, e nunca diante de atos promovidos pelo poder judicante, eis a inércia da jurisdição, e ao mesmo passo, o ônus e o direito formativo cabente às partes. Pois, de outra forma, nas hipóteses em que o Estado atua por iniciativa própria, são justamente aquelas em que o sujeito está privado da autotutela, razão pela qual, o titular da ação é o proprio Estado, não especificamente na posição de julgador, mas sim, na posição de titular da ação, e neste caso, estará em exercício um outro de seus poderes, aqui, estamos falando do "ius puniendi", característico das ações penais.

De sorte, reconhecemos que o processo é instrumento do Poder e com finalidade política e objetiva de pacificação social. E, por este caráter interventor é que o processo requer o exercício efetivo e de aplicação eficaz de conceitos éticos e morais. E quando falamos em ética e moral, estamos novamente nos reportando à impessoalidade, porque a ética e a moral independem dos sujeitos a que se dirigem, pois, enquanto a imparcialidade reconhece se não de forma imediata, digamos que, antecipadamente quem são os sujeitos de uma relação jurídica.

Assim, novamente, e desta feita, com base no Dicionário Escolar das Dificuldades da Língua Portuguesa, correlacionado com o Dicionário de Sinônimos Antenor Nascentes, termos que ser parcial significa: ser seguidor (assimilar uma doutrina e tê-la como objetivo); ser partidarista (ter interesse e intenção de esforçar-se pela defesa de uma idéia); ser apaixonado (ter excesso de amor e sentimentos despertados por desejos veementes). Resta-nos, portanto, duas indagações: O juiz é ou não, parcial aos interesses do Estado? E se não está na Impessoalidade do juiz a garantia de fiel cumprimento ao Princípio do devido processo legal?

Concluímos, mais uma vez, transcrevendo a doutrina de Miguel Reale, in verbis:

"A Ciência do Direito, especialmente no Brasil, ainda está muito imbuída de "racionalidade abstrata", no sentido de que a experiência jurídica possa toda ela ser reduzida a uma sucessão de silogismos ou de atos atribuíveis a uma entidade abstrata, ao "homo-juridicius". A técnica jurídica, operando com meros dados lógico-formais, vai, aos poucos, firmando a convicção errônea de que o juiz deve ser a encarnação desse mundo abstrato de normas, prolatando sentenças como puros "atos de razão". Na realidade, sabemos que o juiz, antes de ser juiz, é homem partícipe de todas as reservas afetivas, das inclinações e das tendências do meio social, e que nós não podemos prescindir do exame dessas circunstâncias, numa visão concreta da experiência jurídica, por maior que deva ser necessariamente a nossa aspiração de certeza e objetividade". [18]

Finalizamos dizendo que, a impessoalidade é ausente de preferências e tendências, enquanto a imparcialidade é impossível de existir "pura" em essência, é, pois, uma abstração, se considerarmos que haja sempre a defesa de um interesse, ainda que seja, o interesse estatal de realização do bem comum, sob medida do justo.



[1] JOLIVET, Régis. Vocabulário de Filosofia. Tradução: Gerardo Dantas Barreto, Rio de Janeiro: Agir, 1975.

[2] Cf. Op. Cit. nota 1.

[3] Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva é Professor Adjunto. Mestre e Doutor em Direito Processual Civil (UGF). Pós-graduado em Direito Penal (UnB).

[4] Fragmento do artigo: "A natureza das leis e o conceito de direito na visão de Gofredo Telles Júnior". Que pode ser acessado no íntegra através do endereço: http://www.uff.br/direito/artigos/perling2.htm

[5] CACCIOLA, Maria Lúcia. Schopenhauer e a Questão do Dogmatismo. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1994.

[6] MIRANDA, Vicente. Poderes do Juiz no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. p.100.

[7] CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. Rodrigues Queiró. São Paulo: Saraiva, 1942. p. 79-80.

[8] Pedagoga - PUC-RJ;  Mestre em Educação – UFRJ; Doutoranda em Pedagogia Social – UNED e Professora Titular - FE/UCP. BAFFI, In O planejamento em educação: revisando conceitos para mudar concepções e práticas. Apud BELLO, José Luiz de Paiva. Pedagogia em Foco, Petropólis, 2002. Disponível em: http://www.pedagogiaemfoco.pro.br/fundam02.htm

[9] BENINCÁ, E. As origens do planejamento participativo no Brasil. Revista Educação - AEC, n. 26, jul./set. 1995. p. 19.

[10] YARSHELL, Flávio L. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, 199. p. 28.

[11] Cf. Op. Cit. nota 4. p. 33.

[12] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998. p. 272-293.

[13] HESSE, Konrad. ?Escritos de Derecho Constitucional?, 2ª ed., Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1992. p.41.

[14] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. O Juiz na Sociedade Moderna. São Paulo: FTD, 1997. p. 82.

[15] KERTÉSZ, Roberto. Médico psiquiatra, Doutor em Medicina, Univ. Nacional de Buenos
Aires – Reitor da Universidad de Flores. E autor de diversos livros, entre eles: Introducción al Análisis Transaccional ( Ed. Piados, Buenos Aires, 1973) Editado em portugués no Brasil pela Editora Sulina de Porto Alegre.

[16] O Direito e a Vida dos Direitos, 2º v., São Paulo, 1958, pp. 7-8.

[17] Cf. Op. Cit. nota 2. p. 147.

[18] Cf. Op. Cit. nota 11. p. 136.