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Imparcialidade ou parcialidade do juiz no modelo acusatório

Muito se tem discutido, inclusive nos bancos acadêmicos, sobre a existência ou não do fenômeno da imparcialidade do juiz, dentro do processo acusatório, se é que ele realmente existe na acepção da palavra.

Direito Penal | 25/mai/2005

Muito se tem discutido, inclusive nos bancos acadêmicos sobre a existência ou não do fenômeno da imparcialidade do juiz, dentro do processo acusatório, se é que ele realmente existe na acepção da palavra. Com tal propósito este trabalho procura apresentar, uma posição, não dominante, mas que deverá ser amplamente debatida entre os operadores do Direito Penal. Procura-se demonstrar o papel do juiz neste século, dentro do modelo acusatório, ou seja, o juiz garantidor, com fundamentos nos princípios constitucionais.

Existem expressões que estamos acostumados a ouvir, que o magistrado é uma pessoa muito importante, que é membro do poder judiciário, não tem padrões hierárquicos em tese, e que sem um bom juiz não pode haver uma boa justiça.

Pode-se concordar em termos, pois estaríamos a dar um super poder ao juiz, esquecendo do papel de outros operadores do direito, tão e até mais importantes que a figura do juiz, entre eles o poder de fiscalização que a sociedade tem, e deveria melhor utilizá-lo, na prestação jurisdicional.

Na sociedade moderna o que se espera do juiz é que este seja imparcial, honesto, digno, e que possa fazer justiça na verdadeira acepção da palavra. O que se espera de um juiz, que tem em suas mãos tamanho poder, é que não fique apenas escravo das leis vigentes, mas que se preocupe em interpretá-la de acordo com a realidade, e não apenas na forma gramatical, pois em assim agindo coloca-se já de plano em cheque sua imparcialidade.

No processo Penal, a situação é muito mais complexa, haja vista, que estamos trabalhando com bens valiosíssimos, como a vida e a liberdade de seres humanos. Portanto é necessário que o juiz não julgue os fatos a ele apresentado, apenas à luz do direito posto, e perceba que o réu é um membro também da sociedade, e como tal merece ser tratado com mais dignidade, e não como escória da sociedade posta. Neste aspecto, propriamente, sobre a imparcialidade do juiz no sistema acusatório, há que se destacar em primeiro lugar que o juiz é um homem, um ser que convive em sociedade, que não é um ser abstrato, distante dos efeitos de uma ideologia dominante. Logo, enquanto humano, sabe-se que somos muito pouco originais, que muitas vezes somos portadores de idéias, decisões que não são nossas, mas de uma sociedade na qual convivemos. Estamos contaminados por idéias, comportamentos, paradigmas, valores, leis dominantes, e com estas influências passamos despercebidos, que nada muitas vezes pertence a nós mesmos, e que na grande maioria somos apenas uma engrenagem, nesta grande máquina social.

Então, acreditar que existe imparcialidade nas decisões, quando se coloca em questionamento a própria forma de pensar, seria uma ingenuidade. Acreditar que alguém, neste caso o juiz, irá se despir de todas as influências para julgar o fato delituoso com imparcialidade, ou o que é pior, como muitos afirmam de maneira categórica, com neutralidade, como se o direito, enquanto ciência pode-se dar ao luxo de possuir, através de seus operadores qualquer tipo de neutralidade, pura ingenuidade, repita-se, não compreensível em nosso estágio de pensamento.

Neste contexto, e dentro desta ordem, é sabido que possuir um magistrado neutro, e, portanto, alheio ao litígio é absolutamente impossível. Especificamente, no dia a dia do processo penal, observa-se a interferência do juiz de maneira bastante parcial, quer na admissibilidade das provas, quer inclusive, o que é mais grave, na busca da produção da prova, o que é lamentável do ponto de vista da dita imparcialidade. Neste caso, como pode alguém admitir a prova, e depois julgá-la mais à frente, ou mesmo como alguém poderá julgar os materiais probantes, que ajudou a construir dentro do processo. Muitas vezes o juiz, durante a instrução criminal, negou por diversas vezes, por exemplo, a liberdade provisória do réu, e este permanece preso, na fase do art. 499, o juiz até para legitimar sua ação durante a instrução, solicita mais provas, e determina novas diligências. Neste caso, a imparcialidade cai por terra, porque já houve um pré- julgamento, que afetará em muito na sua decisão final.

O doutrinador Fauzi Hassan Choukr, afirma “A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, confiada essencialmente a magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe-a secretamente (...)".

Percebe-se com a transcrição das afirmações, que mesmo na fase do acusatório, temos o poder inquisitório presente, quando o juiz busca a prova, para obtenção da verdade histórica.

Faz-se, necessário, pois uma separação entre a instrução processual e o seu desfecho, ou melhor, uma separação entre quem instrua o processo, e aquele que julga a lide.

Mesmo assim, o que se percebe no campo do direito e de maneira dominante, mas particularmente no processo penal, é uma insistência em propagar a idéia de que a ciência do direito é neutra, servindo-se desta pretensa neutralidade para esconder uma ideologia dominante. É preciso ter-se a convicção que todo julgamento feito por qualquer juiz, seja ele singular ou não, é ideológico, porque todo juiz é ideológico.

Analisando-se as decisões do tribunal do júri, onde quem julga são leigos, pessoas comuns, a censura e a concepção de criminalidade defendida no seio do senso comum é extremamente discriminalizadora, pois a prática do crime é pesada de maneira desigual, pois basta observarmos quando um personagem da classe média ou alta é vítima de homicídio, geralmente por indivíduos da classe inferior. A imprensa divulga, e esta divulgação influencia de maneira forte, e no julgamento o modus operandi do delito faz com que os jurados se projetem naquela situação, pois quem julga geralmente tem hábitos sociais semelhantes aos da vítima. Desta projeção e interação, os conceitos preestabelecidos limitam a capacidade de entendimento da real cena do crime, que, neste momento, é tomada por conceitos, verdades subjetivas, e do ponto de vista ideológico amplamente trabalhado, e é, neste momento importante, que a visão do delinqüente é discriminada, e os estereótipos dos réus passam a ser a tela dos preconceitos, discriminações, até então escondidos, ocultos.

Assim sendo, tem-se o perfil claro do delinqüente, e esta carga de sentimentos a respeito destes grupos logo se manifestam no momento da assimilação das justificativas a serem apresentadas pelos réus (delinqüentes), com uma carga violenta de discriminação e ou preconceitos. Este processo é rápido, a ponto de fugir da percepção do observador em alguns casos, mas certamente se exteriorizam no momento de suas decisões. Logo, quando se percebe um fato criminoso, ou mesmo um homicídio na classe social média ou alta, no momento do relato, não se consegue entender as razões, e presenciam-se afirmações e questionamentos como: “Como pode o indivíduo cometer tal fato? Era bem de vida, por que cometeu este ato bárbaro? Este crime foi devido a desvio de conduta. Que motivo pequeno que levou ao crime”.

Estas afirmações ocorrem, porque temos um conceito preestabelecido a respeito de criminalidade, ideologicamente criado sobre violência, criminalidade, conceitos frutos da interação social, que menciona, talvez, que violência é sinônimo de meio social inferior, que criminoso é o negro, o bêbado, a prostituta, o sem-teto, sem-terra, enfim as camadas mais vulneráveis socialmente. Daí vem o que se chama de exclusão social, seleção pelos leigos, e que impõe encontrar no sistema punitivo a chave do conflito social, ou seja, separar logo para preservar a comodidade social aparentemente superior. Neste sentido, é inegável que a imagem estereotipada do fenômeno criminológico está relacionada às camadas sociais mais baixas, e neste aspecto os jurados inclinam-se a julgar de forma diferenciada, relacionando o réu a sua apresentação e o seu papel, com o qual está inserido no meio social.

Outro aspecto, o papel socioeconômico dos jurados, é fundamental, daí pode-se analisar se realmente o réu esta sendo julgado por seus pares sociais, percebe-se, logo que nunca foi julgado por seus pares, e sim por sábios, membros das classes superiores. E nesta óptica, opta-se pela sociedade que exclui o réu, para a função, também, de decidir pela punição, demonstrando duplicidade da sanção, exclusão e a penalização social.

Por esta razão, todo julgamento tem um cunho político decisório, não há como o juiz abstrair-se destas influências, no momento de julgar os fatos, ou melhor, ficar absolutamente imparcial, isento. Por mais que existam esforços dos mais abnegados, não é possível superar a parcialidade, porque este processo faz parte da natureza humana. Para a compreensão deste fenômeno, recorre-se a Kant, onde afirma que quando olhamos os objetos a nossa volta, nossos olhares estão imbuídos de ideologia, e, portanto, observa-se aquilo que queremos observar. Assim é no processo acusatório, onde o juiz ao valorar a prova, está optando ou valorando segundo critérios ideológicos, irá buscar dentro ou fora do processo, aquilo que venha corroborar com suas teses, e irá contrariamente, desprezar tudo aquilo que for contra seus princípios preexistentes.

A tarefa de provar a culpabilidade do réu no processo acusatório, é do promotor de justiça, que dispõem, na maioria dos casos, uma estrutura, bem mais aparelhada daquela ofertada à defesa.

Neste sentido recorre-se ao doutrinador Paulo Rangel, que destaca o papel do Ministério Público no sistema “acusatório”: “só ao Ministério público a tarefa de narrar o fato criminoso com todas as suas circunstancias, o ônus de provar que esse fato é típico ( encontra perfeita adequação na lei penal, portanto que se trata de uma conduta proibida); é ilícito (contrario ao Direito) e que não esta açambarcado por nenhum excludente de ilicitude e que seu autor mentalmente são ou conhece a antijuridicidade do fato, lhe pertence. Não há como entregar ao réu, dentro de um Estado Democrático de Direito e que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art 1, III da CF), o ônus da prova da sua inocência”

E, continua, Paulo Rangel “A persecução penal é exercida pelo Ministério Público afastado que foi o juiz do seio do conflito de interesse diante do sistema acusatório. O juiz é um sujeito processual e não parte da relação jurídica. O Ministério Público é parte instrumental, mas também fiscal da lei, pois uma posição não exclui a outra, mas se completam entre si”.

Para o réu resta, na maioria das vezes, a defensoria pública, quando existe determinação legal no Estado, caso contrário ficam submetidos aos advogados iniciantes, recém formados dos quadros da OAB, a tarefa de defendê-los, mesmo possuindo a garantia da presunção de inocência. Logo, dispor de mais um operador do direito, neste caso, o juiz, como investigador na instrução criminal, é desequilibrar a balança do processo contraditório, é ferir de morte o devido processo legal.

Portanto, a coleta de provas pelo magistrado no modelo acusatório desvirtua a função do juiz, de modo a comprometer a imparcialidade deste, no exercício da prestação jurisdicional.

Contudo, esta tese não é dominante, pois há quem acredite que a iniciativa probatória por parte do juiz deva ser assegurada, em nome do princípio norteador do processo penal, que é a obtenção da verdade real, e, em seu nome tudo pode, inclusive autorizando o juiz a buscar outros elementos, não disponíveis no processo. Esquecem-se estes, que o juiz deva ter conhecimento da causa, no jeito em que se encontra para julgar, valendo-se das provas produzidas pelas partes, e não provas produzidas ou trazidas para satisfazer teses de quem quer que seja, neste caso, a do próprio juiz.

A pergunta, neste momento, seria; Qual o perfil de juiz que se quer para o modelo acusatório? Qual o grande desafio do juiz para responder sobre os conflitos postos em nosso século?

Primeiramente, fala-se em nosso mundo acadêmico em sistema processual misto, mas na verdade tem-se um sistema extremamente inquisitório, fato que afronta nossa Constituição. A exemplo disto pode-se mencionar a forma de citação do réu, que se o objetivo fosse a preservação das garantias constitucionais, ou seja, o exercício pleno do direito de defesa, em seu duplo aspecto, seria necessário que o chamamento do réu, esteja ele preso ou solto, fosse através do ato citatório para defender-se. Porém, acompanhado da citação, deveria previamente conhecer o teor da acusação que recai sobre si, e jamais o juiz interrogá-lo sem antes ter o direito a um defensor, que poderá orientá-lo tecnicamente, sobre seu comportamento, naquela etapa importante processual. No entanto, a prática adotada por nossos juizes, é de realizar o interrogatório do réu, sem a presença de um defensor, e, ao final, perguntar ao réu se este possui defensor, e caso não possua, o juiz lhe nomeia um defensor. Isto na realidade é uma verdadeira pancada violenta na Constituição, no que se refere às garantias constitucionais, e tudo isto, ocorrendo sob o silêncio do Ministério Público, fiscalizador do cumprimento da lei e da Constituição, com fulcro no art 127 c/c art 5, LV. Em sentido contrário, existem os desavisados, os pretensos legalistas, que se justificam, que o juiz lê ao acusado, antes do interrogatório, a peça exordial, como se esta atitude pudesse ser entendida como uma forma de garantia a ampla defesa. A defesa é algo que deva ser garantida antes, durante, e depois da instrução criminal, em alguns casos. A defesa do réu, neste caso concreto, deve garantir o durante, ou seja, no momento do interrogatório. Há situações de juizes mais preocupados, que nomeiam defensores para aquele ato processual, advogados que estão naquele momento no fórum, sabe-se lá por qual motivo. Neste caso, a emenda fica pior ainda, pois agora réu e defensor “ad hoc” ficam sabendo das acusações no mesmo instante, dando a conotação de que o réu está assistido por profissional. Uma coisa é a presença física de um advogado, outra coisa bem diferente é dar-lhe condições do pleno exercício profissional.

Sendo o interrogatório um importante instrumento de prova e de defesa, fica o réu duplamente prejudicado, e a nós, operadores do direito, a convicção de que estamos diante de um sistema inquisitório, e não como apregoam muitos, pois, neste caso concreto, demonstra-se que o inquisitório não existe só no momento do inquérito policial, mas está entranhado dentro do que se chama fase do “acusatório”.

Em segundo lugar, o juiz, que se espera é o “juiz Garantista”, defendido por ilustres doutrinadores como Fauzi Hassan Choukr, Paulo Rangel, Cyro Schmitz, César Bittencourt, Cláudio Guimarães, entre outros. Um juiz que reconhece o momento histórico em que nosso Processo Penal foi elaborado, um momento de exceção, depois coloque a Constituição Federal em seu verdadeiro lugar, acima das leis penais, ou seja, leis infraconstitucionais. Que o devido processo legal, este princípio, juntamente com a ampla defesa, com o contraditório, com a impossibilidade de se produzir prova de maneira ilícita, com exceção, como bem afirma Cyro Schmitzdaquela prova que ainda ilícita seja produzida, desde que em favor da defesa pode ser produzida”, daí a inovação. Pois, segundo o doutrinador, não existindo outra forma do réu comprovar ou provar sua inocência, ainda que esta prova seja obtida por meio ilícito, ele pode fazer uso, isto sempre em favor da defesa, nunca, e jamais, da acusação. Deve-se neste caso seguir outros paises, como a Alemanha, por exemplo, onde os juizes julgam basicamente com a Constituição, porque ali estão todos os princípios estampados das garantias individuais do cidadão que devam ser respeitados pelo processo penal.

Sendo assim, o direito penal deve ser garantista, possibilitando ao cidadão todos os meios a sua ampla defesa, e que o Estado, mesmo possuidor do direito de punir, encontre limites constitucionais; que o réu, cidadão possa encontrar no processo penal a certeza, a garantia, de que ele, em havendo a necessidade de o Estado exercer essa pretensão punitiva, de que ele seja exercido das mais amplas garantias ao réu, traduzindo numa verdadeira garantia para o próprio Estado. Assim ocorrendo ter-se-á um verdadeiro e absoluto sistema acusatório que deveria ser implementado, tardiamente por uma visão de não busca na nossa Constituição de 1988, todas estas garantias já estampadas.

Se o modelo “acusatório” hoje implementado no Brasil não for repensado, poder-se-á ter a certeza, que será como já o é, um importante fator do aumento da violência, pois há aqueles que defendem que, quanto mais rígido o processo, enfim o direito penal, menor será o índice de violência. Muito pelo contrário, os exemplos estão colocados. Com a Lei, por exemplo, dos crimes hediondos, a violência cresceu cerca de 60%, então não sejamos simplórios a ponto de acreditar em milagres. A questão da violência é conjuntural.

Sabe-se que este processo terá, necessariamente, que romper barreiras dogmáticas, paradigmas postos e principalmente, a cultura processual adotada em nosso País.

É, a partir dessa nova concepção, da compreensão entre elas, do papel do juiz garantidor que se alcançará o Estado Democrático de Direito. Deve o juiz, no exercício da prestação jurisdicional, não estar submisso apenas às leis, mas analisá-las de forma crítica, e principalmente quanto a sua aplicabilidade dentro de um contexto conjuntural, controlando também a sua legitimidade constitucional na solução dos conflitos sociais, pois a sua correta compreensão das leis, que depende uma real aplicação da justiça por parte do Estado.


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