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Transexualismo e o direito à redesignação do estado sexual

Analisa o direito do indivíduo transexual à redesignação do estado sexual, em face da falta de previsão legal sobre o assunto.

Direito Civil | 07/jul/2005

Introdução

Desde a sua gênese o Direito e a Sociedade se entrelaçam, de forma que não há como entender aquele dissociado e descomprometido com os avanços desta. Tal afirmativa torna-se até despicienda, porquanto carrega a tarja da obviedade: ubi jus, ibi societas; ubi societas, ibi jus, visto que, realmente, onde houver sociedade faz-se necessária a norma jurídica.

Destarte, incongruente seria que a Ciência do Direito fosse estática, de forma que não pudesse abarcar as transformações incessantes da sociedade. Há de se entender que, numa interdependência, as normas fluem em consonância com os fatos e valores da sociedade que são, por sua própria natureza, dinâmicos. Preexistindo às regulamentações, os fatos, ao mesmo tempo, clamam por elas.

Dentre os fenômenos sociais que reclamam regulamentação, está aquele que é alvo deste trabalho: o transexualismo. Tornou-se descabida a argumentação de que não há como se incorporar no ordenamento algo de que, por ser hodierno, não teria como se extrair regras que surtissem eficácia social, pois a transexualidade é uma “velha conhecida” de uma sociedade que, tradicionalmente, sufoca as minorias e “esquece” dos seus direitos.

A mesma sociedade que proclama a não-discriminação, o voluntariado, a igualdade de todos, omite-se na hora de incluir nesse “todos” aqueles indivíduos que optaram por ser sexualmente redesignado, não por uma questão de estética ou por um fetiche, mas por uma necessidade vital; desde quando a saúde conclama a harmonia entre o sexo físico e o psicológico, e ignorar essa necessidade é afrontar diretamente a dignidade da pessoa humana, a cidadania e o direito à saúde.

1. Formas de Identificação Sexual

A Sociedade e o Direito reconhecem, tão somente, a existência de dois sexos: “feminino” e “masculino”. Com isso, o indivíduo sempre será identificado como pertencente a um desses sexos, inclusive, para o exercício de seus direitos (Direito de Família, Direito Previdênciário, etc.).

Dentre as inúmeras formas de identificação social, reputamos as analisadas a seguir como as mais importantes.

O sexo cromossômico é aquele definido com a união do cromossomo sexual “X” existente no óvulo e o cromossomo sexual “Y” ou “X” contido no espermatozóide. No primeiro caso, a junção dos cromossomos sexuais “X” e “Y” é de um indivíduo do sexo masculino e, no segundo, a constituição genética “XX” é de um indivíduo do sexo feminino.

O sexo gonádico ou gonadal é aquele que determina o sexo do indivíduo através de suas glândulas sexuais. A glândula feminina diz respeito aos ovários e a masculina, aos testículos e são destinadas a produzir hormônio.

O sexo morfológico diz respeito à forma ou aparência de uma pessoa no seu aspecto genital. O indivíduo do sexo masculino possui como caracteres primários da sexualidade, o pênis, o escroto e os testículos, enquanto que o indivíduo do sexo feminino possui a vagina, o útero, as trompas e os ovários.

O sexo legal, civil ou jurídico é aquele que consta na certidão de nascimento do indivíduo, que é feita no Cartório de Registro Civil das Pessoas Físicas. Ele consiste na determinação do sexo de um indivíduo em razão de sua vida civil, ou seja, nas suas relações na sociedade.

O sexo psíquico ou psicossocial diz respeito à reação psicológica do indivíduo frente a determinados estímulos. É aquele em que o indivíduo, realmente, acredita pertencer, sendo resultante do intercâmbio genético, fisiológico e psicológico que se formou dentro de uma determinada atmosfera sociocultural.

Muito embora as diferenças hormonais, que são descobertas na fase pré-natal entre os fetos masculino e feminino, diminuírem após o nascimento e se tornarem praticamente imperceptível, o ambiente psicossocial em que a criança vive tem uma importância fundamental, pois poderá manter essas diferenças ou estimulá-las.

O estudo do sexo psíquico ou psicossocial é de fundamental importância, pois, no caso do indivíduo transexual, essa forma de identificação sexual, sozinha, diverge das demais. O transexual acredita, realmente, pertencer ao sexo oposto aos seus sexos cromossômico, gonadal, morfológico e legal.

2. Noções de Transexualidade

O transexualismo é considerado, pela medicina, uma “síndrome de disforia de gênero”. Essa síndrome engloba e determina um estado emocional de constante ansiedade e depressão do indivíduo.

Segundo a Classificação Internacional de Doenças (CID – 10 – F.64.0), o transexual caracteriza-se por:

Um desejo de viver e ser aceito como um membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma sensação de desconforto ou impropriedade de seu próprio sexo anatômico e um desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia para seu corpo tão congruente quanto possível com o seu sexo preferido.

3. Diferença entre o Transexual e os demais Tipos Sexuais

Ainda que somente o indivíduo transexual seja objeto deste estudo, importante diferenciá-lo dos demais “tipos sexuais”, quais sejam, os homossexuais, os travestis e os intersexuais. Pois, normalmente, ocorre essa confusão entre os leigos.

O indivíduo homossexual se sente adequado quanto à determinação do seu sexo, veste-se e tem corpo adequado a ele, e não admite ser confundido com o sexo oposto, no entanto, tem atração afetiva e erótica por outra pessoa do mesmo sexo que o seu. Diferente do transexual, o homossexual não repudia o seu sexo anatômico, ao contrário, utiliza-o como forma de sentir prazer.

O travesti utiliza roupas do sexo oposto como mero fetiche, não repudiando a sua identidade de gênero.

O intersexual é aquele possuidor de sexo dúbio. Ao contrário do transexual, o indivíduo intersexual deseja, tão somente, a definição do sexo ao qual pertence, não almejando, especificamente, o feminino ou o masculino.

4. A Cirurgia de Redesignação do Estado Sexual

A intervenção cirúrgica para redesignação do estado sexual do transexual tem como objetivo adaptar a realidade do indivíduo transexual, harmonizando-o com o sexo psíquico ou psicossocial.

Numa breve involução histórica, percebe-se que as conquistas jurídicas neste campo foram muito pequenas.

O primeiro paciente submetido à intervenção cirúrgica para mudança de sexo foi o ex-combatente norte-americano George Jorgensen. Em 1952, ele fora operado, em Copenhague, pelo cirurgião plástico Paul Fogh-Andersen, adotando o nome de Christine Jorgensen.

No Brasil, a primeira cirurgia de redesignação do estado sexual ocorreu em 1971, com o transexual Waldir Nogueira e foi realizada pelo cirurgião Roberto Farina. A cirurgia foi um sucesso, porém, intentada a ação de mudança do nome e do estado sexual no registro de nascimento do indivíduo, o Ministério Público, tomando conhecimento, denunciou o médico como incurso na prática de crime de lesões corporais de natureza gravíssimas. Condenado o réu à dois anos de reclusão, em primeira instância, foi o mesmo absolvido em segundo grau, entendendo-se que não houve ação dolosa em sua atividade profissional, porquanto visava curar o paciente ou reduzir-lhe o sofrimento físico e mental.

Durante muitos anos, o Conselho Federal de Medicina considerava que essa cirurgia possuía caráter mutilante e não corretivo e, portanto, crime de lesão corporal. Somente em 10 de setembro de 1997, o Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução de número 1.482/97. Após essa Resolução, os médicos foram liberados, eticamente, para a realização dessa cirurgia, no Brasil.

Em 2002, o Conselho Federal de Medicina, demonstrando, novamente, sua sensibilidade com o assunto, editou a Resolução de nº. 1.652, revogando a Resolução 1.482/97. Essa Resolução, em vigor até os dias atuais, permite a realização da intervenção cirúrgica. No entanto a seleção dos pacientes será feita por um período não inferior a dois anos e obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social. Vale ressaltar que somente os transexuais maiores de 21 anos poderão ser operados.

Importante salientar que a obrigatoriedade do preenchimento destes requisitos é de fundamental importância, pois a cirurgia é irreversível.

No dia 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o Novo Código Civil. O seu artigo 13 dispõe que “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

De acordo com a regra esculpida no artigo supracitado, a cirurgia de redesignação do estado sexual é permitida pela nossa legislação, pois a mesma é realizada por exigência médica, possuindo um caráter terapêutico.

5. A Retificação do Registro Civil

Com todo esse entrave e a árdua superação no campo médico, os indivíduos redesignados ainda têm de buscar o Judiciário, no intuito de retificar o seu registro civil, no que tange o seu prenome e estado sexual, visto que o mesmo não condiz com a sua atual realidade.

Todos nós sabemos a importância do nome na vida do indivíduo. O nome é fator de identificação e individualização do sujeito perante a sociedade. A principal característica do nome é a “imutabilidade relativa” que está prevista no caput dos artigos 57 e 58 da Lei nº. 6.015 de 1973 – Lei de Registros Públicos, se não vejamos:

Art. 57. Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa.

[...]

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

[...]

Essa retificação é de fundamental importância na vida do indivíduo, pois de nada adianta ostentar um prenome pelo qual não é reconhecido, que não o identifica e não exprime a realidade. Porém ainda existe uma expressiva corrente jurisprudencial contrária a essa retificação do registro civil do transexual, mesmo após a intervenção cirúrgica realizada, muitas vezes, no exterior.

Parte da doutrina admite a alteração no registro civil do indivíduo com fundamento no caput do artigo 58 supracitado, substituindo o seu prenome pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no ambiente em que vive. No entanto, o transexual não almeja adotar um apelido e sim, ser reconhecido como pertencente ao sexo oposto. Com isso, a retificação do seu registro não poderá ser feita com fundamento neste artigo.

Para salvaguardar os direitos dos transexuais e de terceiros (Direito Previdenciário, Direito de Família, etc.), o Registro Civil do transexual deverá conter a aludida alteração e somente poderá ser expedida a pedido do interessado ou mediante determinação judicial. No entanto, a retificação não deverá constar em outros documentos, a exemplo, da Carteira de Identidade, do Cadastro de Pessoas Físicas, da Carteira de Trabalho, dentre outros.

Como se não bastasse, as ações que deveriam ser pleiteadas junto às Varas de Família, por versarem sobre o estado das pessoas, têm sido propostas perante as Varas de Registros Públicos, sendo que não configuram caso de ocorrência de erro no assentamento do registro; o que gera o agravamento dos entraves para a solução dos casos propostos no ramo jurídico.

6. O Projeto de Lei 70-B

O Projeto de Lei n° 70-B de 1995, do Deputado José Coimbra, em tramitação no Congresso Nacional, foi um grande passo rumo a legalização da redesignação do estado sexual do indivíduo transexual, no Brasil. A proposta deste parlamentar é o acréscimo do parágrafo 9° ao artigo 129 do Código Penal e a alteração do artigo 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Os dois dispositivos legais alterados vigorarão com a seguinte redação:

Art. 129. (...)

Exclusão do crime

§ 9°. Não constitui crime a intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime de junta médica.

Art. 58. O prenome será imutável, salvo nos casos previstos neste artigo.

§ 1° Quando for evidente o erro gráfico do prenome, admite-se a retificação, bem como a sua mudança mediante sentença do juiz, a requerimento do interessado, no caso do parágrafo único do art. 55, se o oficial não houver impugnado.

§ 2° Será admitida a mudança do prenome mediante autorização judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido à intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo originário.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, deverá ser averbado no assento de nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro.

§ 4º É vedada a expedição de certidão, salvo a pedido do interessado ou mediante determinação judicial.

Embora de fundamental importância, vale ressaltar que o Projeto de Lei exclui os que não se operaram ainda, cala-se sobre a possibilidade de operação em incapazes, devidamente assistidos pelos seus genitores ou tutores, não esclarece se há necessidade de prévia autorização judicial para os pacientes que queiram realizar a intervenção cirúrgica no Brasil ou no exterior, e, por fim, nada dispõe sobre a possibilidade de alteração do registro civil do transexual redesignado que possui filho e do registro do mesmo.

7. Do Direito à Redesignação do Estado Sexual

Diante da falta de previsão legal sobre o assunto, podemos nos amparar em diversos Princípios previstos na nossa Carta Magna para ratificar a possibilidade do indivíduo transexual realizar a cirurgia de redesignação do estado sexual e retificar o seu registro civil.

7.1. Da Dignidade da Pessoa Humana

No Brasil, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988 e é um dos mais importantes de nosso ordenamento jurídico.

O valor da dignidade humana impõe-se como centro basilar de todo o ordenamento jurídico brasileiro, servindo como parâmetro de valoração a nortear a interpretação e compreensão do sistema jurídico.

Para ressaltar essa idéia, vale acrescentar que o legislador constituinte colocou, topograficamente, o capítulo referente aos Direitos Fundamentais antes da Organização do próprio Estado. Com isso, conclui-se que o Estado existe em função do ser humano e não este em função do Estado.

Neste sentido:

REGISTRO CIVIL - RETIFICAÇÃO - ASSENTO DE NASCIMENTO - TRANSEXUAL - ALTERAÇÃO NA INDICAÇÃO DO SEXO - DEFERIMENTO - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, ms também no que concerne ao sexo. (Apelação Cível n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V.U.).

7.2. Da Cidadania

Para os constitucionalistas, o cidadão é, tão somente, aquele indivíduo titular dos direitos políticos de votar e ser votado.

No entanto, a “cidadania”, prevista no artigo 1º, II da nossa Carta Magna, possui um sentido muito mais amplo. A cidadania se refere ao atributo da pessoa como participante do Estado, sujeito de direitos e obrigações.

Neste sentido:

O transexual primário, submetido à cirurgia de mudança de sexo, que teve seu pedido de alteração de prenome em assento de nascimento deferido, deve também ter corrigido o seu estado sexual, eis que, se o requerente se submeteu a intervenção cirúrgica e passou a ter as principais características morfológicas de uma mulher, carece de sentido manter em seu assento de nascimento indicação de prenome e sexo que não mais correspondem à maneira como aparece em suas relações com o mundo exterior. Admitir o contrário significa impedir ou então dificultar o exercício das atividades habituais dos seres humanos, negando lhe seu direito à cidadania.(Ap. 209.101 4/0 00 – Primeira Câmara Cível – j. 09.04.2002 – Rel. Des. Elliot Akel – Revista dos Tribunais Vol.801).

7.3. Do Direito à Saúde

O Direito à saúde está previsto no artigo 196 da nossa Constituição Federal. De acordo com ele, “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

De acordo com a Organização Mundial de Saúde – OMS, a “Saúde é o completo estado de bem-estar físico, psíquico e social”. Para os indivíduos transexuais, o bem-estar físico psíquico e social só será alcançado por meio da redesignação de seu estado sexual.

Neste sentido:

TRANSEXUAL. ALTERAÇÃO DE SEXO. AUTORIZAÇÃO. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. Decididamente, não há que se falar em reprovabilidade nem em censurabilidade na prática da cirurgia de “mudança de sexo” em face das condições expostas na inicial, pois é inadmissível exigir que o interessado suporte o conflito psicológico que vivencia atualmente, o qual está acarretando graves prejuízos para a sua saúde física e mental. De acordo com o disposto no artigo 5º da Constituição Federal, ninguém será submetido a tratamento desumano. E, obviamente, exigir que o interessado continue suportando a sua atual situação, nas condições acima mencionadas, proibido de se submeter à necessária cirurgia terapêutica, constitui, certamente, uma forma odiosa de lhe infringir um aceitável “tratamento desumano”, em flagrante violação aos direitos humanos e ao referido dogma constitucional. (Vara da Comarca de Campinas – rel. Juiz José Henrique Rodrigues Torres).

Conclusão

A intervenção cirúrgica para redesignação do estado sexual no indivíduo transexual já é realizada, no Brasil, há mais de trinta anos. Não obstante o Conselho Federal de Medicina já autorizar a sua prática desde 1997 com a Resolução nº. 1.482, posteriormente revogada pela Resolução nº. 1.652/02, até o presente momento, não existe nenhuma legislação específica que a autorize e que regularize as suas conseqüências jurídicas.

No entanto, com a promulgação da Constituição da República de 1988, ápice de todo o sistema jurídico e mais preocupada em salvaguardar os direitos fundamentais dos cidadãos, todo o ordenamento passou a ser interpretado em consonância com ela. Dessa forma, podemos nos valer dos princípios constitucionais para resguardar direitos que assistem a todos os indivíduos, inclusive os transexuais.

Hodiernamente, graças à sensibilidade de alguns magistrados, valendo-se dos ideais previstos em nossa Carta Magna, tais como a Dignidade da Pessoa Humana, a Cidadania e o Direito à Saúde, os transexuais redesignados já conseguem retificar os seus registros civis, na maioria dos casos.

Contudo, isso não descarta a necessidade de promulgação de uma legislação específica ou de alterações nas legislações já existentes, que assegurem os direitos dos transexuais à realização da cirurgia de redesignação do estado sexual e suas conseqüências jurídicas.

Não podemos, simplesmente, fechar nossos olhos para essa realidade e fingir que ela não existe. O Estado Democrático de Direito existe para proteger o direito de todos os cidadãos, mesmo que faça parte de alguma minoria, uma vez que a democracia é ratificada com a valorização da maioria, sem o desprezo da minoria.

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