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O pagamento da obrigação tributária como causa de extinção da punibilidade nos delitos de sonegação fiscal

Tem por escopo dar uma visão panorâmica acerca dos efeitos causados sobre o pagamento do tributo e a consequente extinção da punibilidade do contribuinte.

Direito Tributário | 28/nov/2004

A Lei n.º 9.249/95, assim tratou do tema da extinção da punibilidade em seu art. 34, verbis:

“Art. 34 - Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n.º 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Portanto, se pago o tributo antes de ser recebida à denúncia, nos casos tipificados na Lei nº 8.137/90, e Lei nº 4.729/65, ocorrerá a extinção da punibilidade. Contudo, em caso de “apropriação indébita de contribuição previdenciária”, a norma de regência para a aplicação da extinção da punibilidade torna-se mais severa, porquanto só extingue a punibilidade, se o pagamento for feito antes da ação fiscal, aumentando consideravelmente o risco do contribuinte ser considerado infrator da lei penal. Senão vejamos a redação do art. 168-A, parágrafo 2.º do Código Penal.

“Art. 168 – A, parágrafo 2.º - É extinta a punibilidade se o agente espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal”.

Ainda, o artigo 138 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional estabelecem que:

“Art. 138 - A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único – Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”.

Desta forma, a denúncia espontânea somente poderá afastar a incidência das penalidades pecuniárias decorrentes do não cumprimento da obrigação tributária se ocorrer antes de qualquer atividade do agente fiscal, o que significa dizer, que o sujeito passivo da obrigação tributária só pagará os tributos devidos com acréscimo de juros ou correção monetária se a quitação for efetuada antes que o fisco tome qualquer tipo de atitude.

Seguindo este raciocínio, a seqüência natural após o pagamento espontâneo é a exclusão da punibilidade, ou seja, a exclusão da penalidade fiscal incidente sobre o ilícito tributário. A multa, que seria imposta, será excluída no caso de constatado o pagamento integral, com juros de mora e correção monetária, caso seja efetuado em momento precedente as medidas administrativas a serem adotadas pelo respectivo agente administrativo.

Em 26 de dezembro de 1995, foi criada e aprovada a Lei nº 9.249, que em seu art. 34 estabelece a possibilidade do pagamento integral do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia, excluindo a punibilidade nos crimes de sonegação fiscal enumerado na Lei nº 8.137/90 e Lei nº 4.729/65.

Em contrapartida, o artigo 16 do Código Penal, assegura que “Nos crimes cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um terço a dois terços”.

Desta forma, a reparação do dano se for posterior ao recebimento da denúncia, atua como atenuante da pena, como consta no art. 65, inciso III, alínea b, do Código Penal.

Veja-se que se trata de pagamento voluntário, que é bem diferente do pagamento espontâneo, uma vez que neste a quitação da dívida tributária ocorre antes mesmo de ser adotado qualquer medida fiscalizadora, enquanto naquele (voluntário) o pagamento se dá não espontaneamente, mas sim movido pela descoberta da inadimplência, após qualquer ato do fiscal.

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