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Fundamentos da ilegalidade da assinatura telefônica

Principal argumento que demonstra que a tarifa de assinatura telefônica é ilegal.

Direito do Consumidor | 23/jun/2004

Está em debate atualmente a questão polêmica da assinatura telefônica ser ou não ilegal. Tendo em vista as incessantes e inúmeras consultas que me foram e são feitas por clientes, amigos, parentes, vizinhos e, principalmente, por colegas do meio jurídico, tanto pessoalmente, como via telefone e por e-mails, passo a elucidar a questão. Muitos, timidamente, afirmam que a tarifa de assinatura telefônica é imoral, mas legal, por falta de estudarem a fundo a questão.

Entretanto, tal questão, apesar de aparentemente complexa, é tão simples que chega a causar espanto. Além do argumento infra, há outros (por exemplo, a vedação legal a estipulação de consumação mínima e de venda casada), principalmente previstos no Código de Defesa do Consumidor e em legislações de crimes contra a economia popular, os quais são imprescindíveis/indispensáveis na petição inicial, mas o presente argumento é o mais cristalino e convincente (mas não é auto-suficiente numa ação judicial), por isso, nos limitaremos a este, já que nossa finalidade aqui não é ensinar a redigir uma Exordial, mas sim convencer da ilegalidade da tarifa de assinatura da linha telefônica.

Não utilizaremos aqui dos termos técnicos jurídicos para facilitar a compreensão do assunto, nos limitando as definições indispensáveis.

Primeiramente, é crucial explicar que a assinatura telefônica constitui tarifa, pois envolve a prestação efetiva de um serviço público facultativo por uma empresa privada mediante concessão, remunerado mediante preço público, o qual é estipulado levando em conta os custos operacionais, tributos correlatos e mais o lucro da empresa concessionária.

Não é taxa, pois esta é o valor simbólico (sequer cobre o custo operacional e, muito menos, visa-se lucro) cobrado pela compulsória prestação ou disponibilização coercitiva de um serviço público.

Em outras palavras, a taxa tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização obrigatória, efetiva ou potencial, de serviço público.

Pela sua natureza a assinatura telefônica não pode ser cobrada por taxa, vez que exigiria para tanto o poder de polícia (imperium) do Estado (coerção, obrigatoriedade do uso) e a necessidade de Lei Ordinária estipulando-a, vez que se trata de tributo.

Por serem os serviços telefônicos remunerados por tarifa (preço público) não estão sujeitos à legislação tributária, mas sim, aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e demais dispositivos legais pertinentes aos atos realizados entre os particulares entre si.

Feito este esclarecimento, dá-se agora o “cheque-mate” na indagação.

A título de exemplo e para melhor compreensão da questão, cita-se o serviço de transporte público coletivo urbano (ônibus). A taxa de assinatura telefônica seria o mesmo que a empresa de ônibus além de cobrar a passagem (serviço efetivamente prestado), exigir uma mensalidade dos usuários para que o serviço seja ininterrupto, ou seja, para que eles não corram o risco de irem no ponto/terminal e não passar nenhum ônibus (serviço em potencial posto à disposição).

Assim, não é porque em determinado horário um ônibus não tenha nenhum passageiro que a empresa estará tendo prejuízo, pois na estipulação do valor da passagem (tarifa) já foi prevista essa situação (custo operacional) e, mesmo que assim não fosse, nos outros horários e na outras linhas, cobriria as despesas operacionais desses horários sem nenhum passageiro e, inclusive, evidentemente, tem-se lucro. Ressalta-se, ainda, que normalmente vê-se ônibus superlotados (horários de pico), o que comprova os altos lucros que as empresas possuem.

Igualmente, para melhor fixação, cita-se os postos de combustíveis, nos quais o efetivo serviço prestado é a venda do combustível. Imagine se todos os proprietários de veículos automotores tivessem que pagar uma mensalidade para garantir que quando eles precisassem abastecer o veículo realmente encontrassem um posto aberto (ininterruptibilidade do serviço).

Mesmo que ocorresse eventual prejuízo, o risco do empreendimento é do empreendedor/empresa e não do usuário/consumidor, seria o mesmo que a Petrobrás aumentar os preços dos combustíveis em toda vez que fosse multada por crimes/danos ambientais.

Trata-se de uma verdadeira chantagem, pois é da essência, é da natureza, é correlato, intrínseco, inerente ... do serviço público que o mesmo seja sempre prestado com eficiência e seja contínuo (ininterrupto), sem que se tenha que pagar a mais por isso, conforme prescreve a Lei 8.987/95.

Desse modo, está sendo cobrado duas vezes pela mesma coisa (non bis in idem), pois na cobrança dos serviços efetivamente prestados (pulsos, transferência de chamadas, identificador de chamadas, etc), já está incluso o custo operacional, os tributos e o lucro da empresa.

Qualquer cidadão, por mais ignorante que seja, sabe que uma empresa não iria prestar serviço em troca apenas do reembolso do custo operacional. Empresa visa lucro!

Qualquer estudante de Direito sabe que a tarifa (preço público) contém, além das despesas operacionais e tributos incidentes, a margem de lucro da empresa.

Concluindo, não pode prevalecer a cobrança da assinatura telefônica, pois “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” (CF, art. 5º - II).

Referida assinatura foi estipulada em Resolução da Anatel, mas Resolução não cria direito e nem dever, apenas regulamenta os direitos e deveres criados por lei.

Do mesmo modo, não pode prevalecer a tese de que “o contrato faz lei entre as partes”, pois nas manifestações de vontade, nos atos/negócios jurídicos como um todo e, especialmente na celebração dos contratos, não se pode contrariar a lei (ordenamento jurídico), no caso, em especial, dentre outros dispositivos legais (como, por exemplo, o CDC), a Lei 8.987/95 que determina que o serviço público seja prestado de forma ininterrupta.

Portanto, conforme exposto, juridicamente falando, a assinatura telefônica é ilegal, mas a palavra final sobre a questão cabe ao pleno do Supremo Tribunal Federal, maior e última instância judicial do país, o qual pode dar uma solução política ou jurídica para a questão.

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