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Da diferença entre o aborto legal e o criminoso na visão da medicina forense

Breve análise que visa definir as diferenças entre aborto legal e criminoso no ordenamento jurídico brasileiro.

Antes de adentrarmos nos trâmites de uma temática tão delicada, não só na sociedade brasileira, mas como de forma global, vale ressaltar inúmeras situações que corroboram para que haja um número crescente da atividade, seja ela licita ou ilícita. É um tema comedida de se falar, por vezes abordar tal temática em discursos ou em embates, acaba envolvendo não somente o lado moral, mas também o lado religioso do ser humano.

O sistema normativo brasileiro, elenca varias situações, em que o aborto, dito legal, possa ser realizado. É um sistema muito criticado por diferentes polos da sociedade e religião. Em recente caso, que envolveu uma criança de 10 anos de idade, sendo ela vítima de violência sexual praticada por parentela, que engravidou e a Justiça concedeu o direito ao aborto previsto na legislação brasileira. O caso chocou a sociedade capixaba e foi alvo de inúmeros protestos que envolveram até uma protestante conhecida nas redes sociais como “Sara Winter”. 

Nos casos em que a lei prevê a legalidade do ato, muito é criticada essa legalidade, e nos casos em que na obscuridade o ato é realizado pouco se fala na sociedade, ao que parece e sempre foi nítido, é mais importante criticar o que é visto e não o que, não é visto por todos.

Sem mais, vejamos o que a legislação brasileira, em específico no código penal, diz sobre o aborto legal e o criminoso. Dos artigos 124 a 127, são respectivamente puníveis práticas realizadas. Vejamos a seguir o que os artigos destacam.

ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

O Art. 124 traz a seguinte redação em seu texto, “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos”. 

Veja-se que este artigo visa punir a prática do aborto quando cometido pela gestante em si mesma, ou por outrem com o seu consentimento. A lei visa a punição, e não a coibição, pois o ato de não fazer depende do praticante e não do Estado.

ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO

Ao mesmo tempo em que o Código Penal visa a punição da gestante, o presente visa também a punição do terceiro, seja ele quem for. Alude-se o texto penal, com a seguinte redação, Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. 

Neste texto, da legislação penal, o legislador graduou a pena. Pois bem, veja-se que neste escopo, o grau de brutalidade na prática é de extrema agressividade, tanto para a gestante quanto para o feto. Ademais, neste artigo, não há o consentimento da gestante para a prática. Mas o legislador, não se esqueceu de caracterizar a prática do ato, quando há consentimento da gestante, veja-se o que o art. 126 diz:

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (BRASIL, n.p. 1940).

Percebe-se que o dito texto, é amplo no caráter punitivo. Devido que elenca varias situações e inclusive a fraude, ameaça e violência em níveis graves, como também, ampara a pessoa que não possui suas faculdades mentais para se manifestar acerca da situação que contravém a lei. E ainda se a gestante, não for maior de quatorze anos de idade, aplica-se a pena do artigo anterior. Hipotética situação poderia ocorrer quando um profissional da medicina, que durante uma realização de uma consulta, prática manobras para provocar o aborto, sem o consentimento da gestante.

FORMA QUALIFICADA

O artigo a seguir, busca-se penalizar com cominação de penas em consequência do aborto ou dos meios empregados, o artigo 127 diz que:

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. (BRASIL, n.p. 1940).

Este dispositivo visa a punição cominada em um terço ou até duplicadas, quando a gestante sofre lesão corporal de natureza grave, ou ainda, se dessas causas lhe sobrevier a morte

ABORTO NECESSÁRIO E NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO

Neste âmbito do texto penal, existem muitos desentendimentos, até mesmo no meio político e jurídico. Por mais que exista, a legalidade da prática que visa proteger até mesmo a vida da gestante e inclusive sua saúde mental, pois bem, não é toda mãe que admita ou se quer tenha condições emocionais de manter afeto com seu descente. Pessoas conhecidas no cenário filosófico atual como Olavo de Carvalho abominam o aborto, mas de certa forma a critica sempre é em questão ao aborto, dito legal. Para não destoar do presente artigo, abre-se leitura para o seguinte artigo.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, n.p. 1940).

A legislação brasileira, com o objetivo de frear os abortos ilegais, e por meio da ADPF54. Adaptou o código penal à realidade dos tempos atuais. Muito se falou sobre anencefalia e o tema chegou ao plenário do STF, muito se repercutiu à época. Especialistas, políticos, mídia e toda a sociedade de forma ampla foi ouvida pelo supremo. 

Em seu voto o Sr. Min. Marco Aurélio Melo, diz que:

Inescapável é o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram – sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer – independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. (BRASIL, p. 32. 2012).

Em seu voto, o Ministro elenca a situação em que no caso em si, não há rompimento dos direitos fundamentais, mas sim, um aparente conflito. Já em seu voto, que divergiu dos demais, o Sr. Min Lewandowski, diz que:

É fácil concluir, pois, que uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente, além de discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupção da gestação de inúmeros outros embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças, genéticas ou adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida intra ou extra-uterina. Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com minúcias, precedida de amplo debate público, retrocederíamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lançavam para a morte, do alto da Rocha Tarpéia, ao arbítrio de alguns, as crianças consideradas fracas ou debilitadas. Não se olvide, de resto, que existem vários diplomas infraconstitucionais em vigor no País que resguardam a vida intrauterina, com destaque para o Código Civil, o qual, em seu art. 2º, estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencéfalos, por meio de uma decisão prolatada nesta ADPF, ainda assim remanesceriam hígidos outros textos normativos que defendem os nascituros, os quais, por coerência, também teriam de ser havidos como inconstitucionais, quiçá mediante a técnica do arrastamento, ou, então, merecer uma interpretação conforme a Constituição, de modo evitar lacunas no ordenamento jurídico no tocante à proteção legal de fetos que possam vir a ter sua existência abreviada em virtude de portarem alguma patologia. (BRASIL, p. 247 – 248. 2012).

Percebe-se que o tema repercutiu até entre os membros do STF. Pois o Sr. Min. Elencou que de certa forma estaríamos retrocedendo nossas condutas pelo fato de não haver lei aprovada pelo parlamento, como também, estaríamos abrindo porta para que haja outras excludentes de punição, para fetos, que venham a ser acometidos por alguma patologia, a terem sua vida ceifada, ainda no período intrauterino.

A medicina forense, é uma área de investigação criminal do Direito, é um âmbito deste que visa solucionar casos em que há necessidade de se descobrir se tal atividade foi fruto de um crime ou não, se foi crime doloso ou culposo. Destarte, o aborto, à luz da medicina forense, “é a conduta que, intencionalmente, de maneira deliberada, acarreta a morte do produto da concepção ou provoca a sua expulsão de maneira violência seguida do resultado morte.” (LUZ et al. P. 145. 2018).

É nítido, que a medicina forense, não veio delimitar as excludentes do aborto, mas sim solucionar uma problemática. Cabendo então, ao texto do Código Penal, delimitar as punições, definir o sujeito ativo e passivo, assim como, delimitar o bem jurídico. 

Ademais, o texto penal, visa manter a integridade da vida da gestante, assim como punir, atos provenientes de ilicitudes.

Cabe ao Estado, por meio de seus aparatos, coibir que atos provenientes de ilicitude, venham a ceifar a vida de inocentes. Procurar e fechar, espaços que ceifam a vida de inocentes, pois pouco é falado desta obscuridade da alta sociedade, e muito é falado da jovem que é vítima de estupro de sua parentela, que é vitima de estupro de terceiros e que está sorte da vida, sendo pouco atendida pelo Estado. 

Mas não cabe ao presente trabalho, deturpar os preceitos religiosos do leitor, mas sim, demonstrar, que por mais que a lei tenha brechas, o legislador sempre objetiva por salvar a vida. 

Por muitas vezes não é possível salvar a todos, mas pelo menos deve-se salvar um. Em casos extremos, seria possível uma criança de 10 (dez) anos de idade gerar a vida e manter em seu ventre um feto? E se esta criança tivesse complicações durante o período gestacional, aqueles mesmos que lá estavam a lutar pelos princípios da vida, encontrariam algum meio de poupar a dor e a vida da criança, e inclusive de sua família?

Referências

BRASIL, Decreto Lei n° 2.848. Código penal. Rio de Janeiro, 1940. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 31 de out. 2020. 

Luz, B. A. et al. Medicina Forense. Londrina : Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2018. 200 p.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em:. Acesso em: 31 de out. 2020.

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