Mandante e autor intelectual, protagonistas ou figurantes no concurso eventual?

A proposição de uma questão sobre se o mandante é autor intelectual ou partícipe, pressupõe antes de mais nada que estamos tratando de concurso de pessoas (tít. IV CP), uma vez que nitidamente se refere ao concurso eventual, distinto do concurso necessário, previsto na parte especial do Código, em tipos de delito que inexistiriam sem a participação de outrem na ação ou omissão narrada no verbo do tipo (chamados crimes plurissubjetivos pela doutrina).

O legislador não se utiliza da expressão “autor intelectual”e quanto ao “partícipe” limita-se a admitir implìcitamente o uso da palavra mediante a referência a “participação” . Então, tratando-se de concurso eventual de pessoas no crime , resta ao intérprete subsumir todas as demais caracterizações a uma daquelas expresamente previstas nesse título. Pela leitura do caput do art. 29 e seu § 1º , participação é o mesmo que concurso de pessoas . Não há diferenciação alguma, em princípio, senão na ligeira menção às modalidades do art. 31.

A doutrina se afadiga, elaborando teorias e suas elucubrações muitas vezes tomam o lugar da exegese legal, esta indispensável, aquela apenas desejável. Não desconheço que há excelentes contribuições doutrinárias, que também influenciam as reformas penais. Agora, não podemos nos apegar a configurações que, para que possam vingar , necessitam de extensas demonstrações de que a lei as compreende sob denominações diversas. É o caso de “autoria intelectual”, que, se afinal temos de rebatizar de “determinador” ou “instigador”(únicas especificadas pela lei) melhor seria não usar. Se alguém, como promotor público, disser aos jurados que o réu foi o autor intelectual do crime, poderá ser reptado pela Defesa, que, mais ou menos matreiramente, dirá que o Código não prevê esse tipo de autoria. Isso não tem consequência, por que o Código prevê o correlato necessário.

A teoria que distingue o autor do mero partícipe por ostentar aquele em sua conduta “o domínio do fato” surgiu da necessidade de se ir além do princípio adotado da equivalência das condições (art.13 e §§) para o estabelecimento “in casu” do nexo de causalidade em qualquer crime, por que sòmente considerando-se o nexo de causalidade haveria sérias dificuldades em se ajustar as penas a cada um que concorresse para o crime, considerado já pelo legislador, como um todo unitário que deve ser “jogado na cara” do seu autor (expressão de Carrara) e de cada um dos participes como base fática para o juizo de culpabilidade.

Depois de muitas teorias, sobre as quais não vou me estender, para não me alongar muito, vieram a extensiva da autoria (para justificar a punibilidade do partícipe) e a do domínio do fato (para identificar dentre os partícipes o verdadeiro autor). Essa expressão surgiu pela evidência de que se um imputável se utiliza de um inimputável (louco, menor) para cometer o delito, autor é o imputável e não o executor , cujo ato é típico sòmente “a parte objecti” (objetivamente) pois ele obrou sem dolo no interesse do imputável , então oculto. O sucesso que obteve essa concepção se comprova pela vulgarização que conseguiu a concepção da autoria mediata. Entretanto, os exemplos enfatizados por ela eram bem específicos e até mesmo já regulados em lei e a faina doutrinária prosseguiu para se obter um critério mais geral, que englobasse o maior número de hipóteses.

Já defendemos largamente em nosso “Da Co-autoria no Lenocínio” (ex-Conduta ulterior do “extraneus “ no Lenocínio,1966, Araçatuba, edição própria) a teoria da accessoriedade limitada, por nos parecer mais razoável e suficiente para demonstrar que o partícipe necessário (o beneficiário da lascívia no tipo de delito do art. 227 CP) , para o qual o legislador não estabeleceu nenhuma pena, mas, cujo ato ele próprio considerou consumativo da infração, seria sim punível, por instigação (portanto, concurso eventual ) ao autor principal, único autor, para que induzisse a vítima “ a satisfazer a lascívia de outrem (ele mesmo)”.E aproveito o comentário para esclarecer que o substantivo “induzimento” e o verbo “induzir” são preferentemente utilizados pelo legislador quando tipifica crimes na parte especial ou legislação extravagante, embora sejam sinônimos de instigação, instigar, que são reservadas para utilização como designativas de concurso eventual.

Retomando a exposição sobre as teorias, após pesquisas mais recentes , encontrei uma, proposta por Maamoun Salama,assistente de D. P. na Universidade do Cairo que escreveu em italiano “Il Concorso di più Persone nel Reato”, que me parece .bem razoável, ao menos para explicar o processo nos crimes que admitem a forma tentada (o que excluiria os crimes culposos e os de mera conduta). Diz ele que é preciso identificar quem pôs o ato idôneo e unívoco sobre o qual se poderia basear uma imputação de tentativa do delito . Lembrei-me da caracterização da tentativa, enfaticamente cognominada por Mezger, como “o elemento subjetivo do injusto por excelência”. Corolário disso, ainda segundo Salama, é que esse ato idôneo e unívoco, estando previsto em lei como início de execução , alcança uma tipicidade tal que vai tornar relevante para o Direito o que já era relevante para o nexo de causalidade, a saber, o ato de todos os demais partícipes. Assim, conclui, autor é aquele que põe um ato diretamente previsto na lei como típico e participante é todo aquele que põe conscientemente um elo na cadeia causal tornado típico pelo ato do autor. Uma exceção para essa regra ele aponta nas várias hipóteses de instigação e acordo quando, o legislador prevê a possibilidade de o juiz aplicar uma medida de segurança “pelo só fato do acordo” e “se a instigação foi aceita, mas o crime não foi cometido” (art. 115 CPI), quando, então, não teríamos um autor, mas um instigador “punível” pela só periculosidade.

Salama distingue ainda o co-autor do partícipe por que aquele pratica, como o autor, atos diretamente previstos em um tipo de delito, ao passo que os partícipes, para serem considerados tais precisam ter seus atos tornados típicos pela relevância causal combinada com a amplificação tipificadora eventual.


MANDANTE, AUTOR INTELECTUAL OU PARTICIPE ?

Como não pratica nenhum ato idôneo e unívoco em que se possa basear ao menos uma imputação de tentativa, ele só pode ser incluído na denúncia pela aplicação da regra do concurso de pessoas , pois, “de qualquer modo” concorreu para o crime e, nesse caso, para ficar dentro dos termos da questão inicial, ele é partícipe, por que , no Direito Brasileiro, não há lugar para distinções entre os partícipes, além daquelas expressamente mencionadas no art. 31, dentre as quais eu escolheria a modalidade do “determinador”, já que é dele o plano do delito, do qual vem a ser co-autor (na técnica do nosso CP), afastando a do “instigador”, que mais precisamente , é aquele que reforça no espírito do autor o ânimo de cometer o delito.

Eu não tenho vergonha nenhuma em dizer que o mandante (ou o autor intelectual) é partícipe do delito, que é único para todos (Instituto jurídico-penal dogmático mais conhecido por teoria unitária ou monista e eu prefiro dizer sistema unitário, por que se é adotado na lei, deixa de ser teoria, para adquirir foros de cidadania em um Sistema de Direito Positivo). Trata-se de transitar de uma área do conhecimento científico, que é a Doutrina, com finalidade didática, para aquela do profissional, que é a do aplicador do Código, que não pode ser substituido por meras construções teóricas por mais excelentes que sejam. Alerto ainda, que não será por que o ato do determinador se torne relevante penalmente só em decorrência de uma amplificação da tipicidade do ato do autor material, que a sua pena deva ser minorada, pois uma tal circunstância atenuante não existe no Direito Positivo, que tecnicamente a todos denomina de co-autor, seja este “principal”, seja “eventual”.

Quanto à diferenciação pela ostentação em determinada conduta do que sói ser chamado de “domínio do fato”, sem desmerecer a seriedade da concepção doutrinária, cuja excelência reconheço (mas para fins didáticos apenas), não tenho dúvidas em afirmar que qualquer partícipe (exceção feita ao cúmplice ou auxiliar) pode ter o domínio do fato e nesse caso, o mandante ou o autor intelectual , como partícipes que são, podem ter esse domínio. Mas, o que a doutrina quer referir, quando usa essa expressão é a hipótese de alguém, imputável, determinar ou instigar outrem, inimputável ou semi-imputável ou insciente (instrumento doloso carente de intenção) a praticar a ação descrita no verbo do tipo. Por isso, minha opinião é de que essa expressão continue a ser usada restritivamente, para essas hipóteses. Embora co-autor eventual o mandante é na Parte especial do Código responsável, por exemplo, pela agravação da pena do homicídio pela qualificadora do motivo torpe e ele pode ser o maior interessado, por ser o autor do “outro crime”, na hipótese do inciso V do § 2º do art. 121.

O autor intelectual, que planeja o crime, pode também ser o seu indutor . Sim, mesmo por que induzir é sinônimo de instigar (Vide Dicionário Houaiss), que é forma de participação prevista no CP, parte geral. Entendo, porém, que é de boa técnica reservar o termo induzir para quando se referir a algum tipo de delito em que esse verbo indica a conduta punível (art. 171, 173, 193, 227, 236, 248 CP). Então quando se pretende diferenciar a autoria intelectual do induzimento entendo que se refere a instigação, por que de induzimento o legislador não fala na parte geral.

Pontofinalizando, não diferencio, muito embora reconheça que a autoria pode também ser intelectual na forma de ajuste ou determinação. E isso pelo simples fato de que a expressão “autoria intelectual” só se opõe a esta outra: “autoria material”ou 'física”. E nunca será demais frisar que, seja intelectual, seja acessória a participação no crime é punível pelo que representa o papel da vontade no nexo de causalidade psiquica para a produção do evento. Agora, não se perca de vista que todas as vezes que, na parte especial, o legislador narra o induzimento como conduta punível, ele está definindo a autoria, podendo ser aquele puramente intelectual, ou mesclado com gestos, olhares significativos, acentuação na voz, silêncio, exibição de imagens, ocasião propícia, etc., tudo com a finalidade de obter a adesão e/ou a atuação da vítima prevista no tipo.


PARTICIPAÇÃO E CRIME PRETERDOLOSO

O § 2º do art. 29 CP não cuida senão da hipótese de um dos concorrentes ter querido participar de crime menos grave e o de que se pode cogitar é que o “mandato” não foi cumprido ou o foi pela metade e nesse caso, regulam-se as penas segundo “a participação” de cada qual. O eminente Professor Mirabete reserva o termo “participação” para “atividade acessória “. Mas, partícipação, como sinônimo de concurso, admite uso em sentido amplo, razão pela qual, partícipes são todos os que concorreram para o evento punivel. Para facilitar, para participe, em sentido estrito de primeiro alcançado pela referência direta na lei, porém, reserva-se o termo “autor”. Uma vez iniciada a execução do crime a regra amplificadora da autoria tipifica todas as condutas que concorreram para aquele início, o qual, se não houver consumação, será punível como co-autoria eventual em tentativa. Exemplo: A instiga a B para que espanque a C . B entretanto acaba matando C, como consequência do espancamento. Solução: como A não instigou a matar, responde por lesão corporal seguida de morte, mas só se o resultado lhe era previsível, do contrário responde por lesões em co-autoria eventual; mas B responde por homicídio doloso. Essa é uma aplicação do § 2º do art. 29

A propósito, uma diferenciação entre o 129 seguido de morte e o 121 preterdoloso está a aguardar fundamentação. Preterdoloso é o 129 § 3º. Os do 121 §§ 1º e 2º são sempre doloso. O dolo de A,direto ou eventual, pode não ir além das lesões praticadas por B, que, pelo contrário, pode ter admitido em sua representação do ato, o resultado de morte, se é que não o quís diretamente. Mas pode acontecer que o resultado morte seja totalmente imprevisível para B e consequentemente também para A. Nessa hipótese, não se imputando o resultado morte siquer a B, que responde só por lesões, a imputação a A seria ainda mais branda, como por exemplo a determinação de cometer a contravenção de vias de fato, sempre dolosa. Para solucionar tais problemas não vejo necessidade de indagar quem teria o domínio do fato e, pois, erigí-lo em “autor intelectual”, que é expressão semi-literária. Prudente é não presumir que nas leis se usou de logomaquia.

No exemplo distintamente solucionado por Damásio e Mirabete, roubo qualificado seguido de morte ou latrocínio em co-autoria, se se tratasse apenas de averiguar o elemento subjetivo, pois a distinção entre dolo eventual e culpa consciente é consagrada nos incisos I e II do art 18 , teríamos de fazê-lo à luz do art. 29 § 2º , segunda parte . Mas, no exemplo é narrado um roubo agravado pelo concurso de agentes, e pela força da norma diretamente incriminadora do inciso II do § 2º do art. 157, que prevalece sobre a norma de aplicação de normas da Parte Geral, afasta-se a regra da co-autoria, convolando-se em crime plurissubjetivo em sentido estrito. Assim, não haveria lugar para aplicação da regra sobre co-autoria eventual, pois, o crime é autônomamente previsto como plurissubjetivo.

Pouco importa que somente um dos autores em concurso tenha agido violentamente, posto que o legislador qualificou o crime cominando pena autônoma (aquela que decorre diretamente do preceito secundário do tipo). Assim, não é necessário recorrer à regra amplificadora da tipicidade enunciada no art. 29. Mas, ao passo que o exemplo de Damásio refere que “um deles permanece fora da residência (e lògicamente a violência ocorre no interior da mesma) “ o de Mirabete narra que “respondem pelo resultado...todos os que , mesmo não participando diretamente da execução do homicídio, planejaram e executaram o tipo básico”. Ao que parece, no 1º caso não está claro que o “campana” ratificou “ex ante” o resultado mais grave, o que está entretanto, salientado no 2º. De qualquer maneira, no crime plurissubjetivo em sentido estrito, no qual, por definição, o concurso de agentes é necessário , no sentido de que sem ele não se configura o delito de que se trata, não se aplicam as regras do concurso eventual. Resta unicamente a via da dosagem da pena, segundo os critérios enunciados no art.59 , mas a esta altura ambos os partícipes já estão sujeitos à mesma pena, considerada em abstrato.


DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE

Finalmente, quando se acoima de puramente teórica a distinção entre dolo eventual e culpa consciente certamente não se está tomando por base a vontade e a representação do resultado, que são os esteios principais da noção de dolo. Desde von Liszt e Frank , citados por Nelson Hungria, em seus Comentários ao Código Penal, vol.I, tomo II, pg.115, não mais se reconhecia que a representação do resultado, por si só, bastava para exaurir a noção do dolo: era necessário um momento de mais intensa ou intima relação psíquica entre o agente e o resultado. E esse momento, prossegue N. Hungria, como adverte von Hippel nada mais é do que a concomitante volição do resultado (traduzindo a frase citada em alemão : “um exame mais acurado desse momento ensina que ele não é nada mais do que o querer (mitwollen, não consta de dicionários jurídicos, mas no dicionário comum alemão-espanhol de Carlos Illig,vol. II é traduzido por querer acompanhar a outro ; como não há outro pode-se traduzir por consentir em) o resultado.Acrescenta Hungria que na conceituação, von Liszt e Frank, aderindo à teoria da vontade (para a qual a simples representação é insuficiente) exigem o consentimento do resultado pelo agente e que, “consentir no resultado não é senão um modo de querê-lo.”

Já ao dissertar sobre a construção teórica do discrime entre as variantes de culpa, que remonta a Feuerbach , assevera N. Hungria que “é de rejeitar-se tal critério, pelo menos como um apriorismo. Ao juiz, de preferência, ao aplicar a pena, é que deve ser deixada, de caso em caso, a livre apreciação da maior ou menor gravidade da culpa.” (N. Hungria, ob. Cit. pg. 203). E o nosso Código não a definiu como o fez ao dolo e à culpa, lato sensu. O Código Italiano sim, no art. 43, quando destaca no elenco do elemento psicológico do crime, que o delito .”..è colposo, o contro l´intenzione, quando l'evento , anche se preveduto, non é voluto dall'agente” etc.. Já o alemão nada prescreve quanto ao que se deve entender por dolo e culpa, renunciando à definição. Ensina Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch- Kommentar, que os elementos do dolo e da culpa devem ser desenvolvidos a partir da conjunção de normas dos §§ 16 e 17 e dos princípios sistematicamente imanentes da teoria do crime.

O certo para nós é que o italiano a admitiu expressamente, embora não a definisse e o alemão deixou, como ao dolo, a cargo da jurisprudência, o se e o como do elemento psicológico do delito. E nós, brasileiros, que costumamos transplantar precisamente os códigos europeus mais adequados à tradição romanística, temos uma enorme tarefa pela frente: discernir entre o dolo eventual e a culpa consciente sem grandes esperanças de poder contar com um confronto entre as duas legislações paradigmáticas, que de um lado são lacunosas e de outro, são discrepantes do Código Brasileiro. Mas, como a jurisprudência tem função interpretativa e integrativa, creio que vem sendo feito um bom trabalho ao longo dos anos a esse respeito. E o resultado não é muito diferente do que se apresenta na Doutrina.

O dolo, que pode ser direto, tem em sua extremidade contato com a culpa, que no mais elevado gráu, é aquela com previsão: o dolo eventual, também chamado indireto ou condicionado. Então o elemento psicológico, havendo previsão, bifurca-se: na culpa o agente confia levianamente que o resultado não ocorrerá, como desenvolvimento de uma ação ou omissão lícitas; no dolo o agente prevê o resultado de sua ação ou omissão ilícitas, e mesmo não o querendo como efeito imediato ou direto de sua ação, assume o risco de produzí-lo, o que significa um modo de querer por ratificação interna de sua volição do ato. No primeiro caso, quando há um excesso de confiança, reprovável, não, mas no segundo, sim, há uma ratificação ex ante da vontade. E, note-se, essas atitudes internas do agente podem ser apreendidas através de provas circunstanciais, indiciárias e não é raro que o próprio réu, em seu interrogatório ou através de testemunhas, as forneça na forma de comentários sobre os fatos.


BIBLIOGRAFIA:

1 - Luiz Doria Furquim - Da Co-autoria no Lenocínio, (Conduta Ulterior do Extraneus no Lenocínio. Araçatuba, 1966) - edição própria, distribuição de José Bushatsky, São Paulo, 1969.

2 - Maamoun Salama- Il Concorso di piú Persone nel Reato, Jandi Sapi Editori, 1964.

3 - Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar- Verlag C.H. Beck, 1978.

4 - Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. I , tomo II , editora Forense.

5 - Damásio E. De Jesus, Código Penal Anotado, Saraiva, 2001.

6 - Julio Fabbrini Mirabete- Manual de Direito Penal, Atlas, 2001.