O setor portuário em tempos de pandemia

Por muitos anos os agentes do setor portuário – que representa cerca de 95% da corrente de comércio exterior que passa pelo país, movimenta 293 bilhões anualmente (14,2% do PIB Brasileiro) e é encarregado de grande parte do abastecimento de produtos essenciais para a população – reclamaram aos governos a injustificada ausência de suas atividades no rol de serviços essenciais da Lei Geral de Greve (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989).

Reconhecendo a importância do setor portuário para evitar o desabastecimento de cadeias produtivas que impactam toda a população neste momento de pandemia, o Governo Federal, enfim, por meio do Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, resolveu incluir as atividades portuárias no rol de serviços essenciais estabelecido pela Lei Geral de Greve, impedindo que as conveniências do setor fossem paralisadas pelas medidas de contenção da pandemia.

Ainda para garantir a preservação das atividades portuárias neste período de pandemia decorrente do coronavírus, o Governo Federal publicou a Medida Provisória nº 945, de 04 de abril de 2020, que, dentre outras providências, vedou a escala de trabalhador portuário avulso que (i) integre o grupo de risco – maior de 60 anos, com doença preexistente, etc.; (ii) tenha desenvolvido sintomas ou tenha sido diagnosticado com o coronavírus; (ii) seja gestante ou lactante (artigo 2º).

Evidente que a medida representa elevação dos custos para os operadores portuários, pois muitos dos trabalhadores precisarão ser afastados e substituídos, onde os afastados receberão indenização de 50% (cinquenta por cento) sobre a média mensal recebida por ele entre 1 de outubro de 2019 e 31 de março de 2020, a ser paga pelo próprio operador portuário ou tomador de serviço durante todo o período do afastamento (artigo 3º).

Na tentativa de sustentar a saúde financeira dos operadores portuários, a Medida Provisória reconhece que na hipótese de aumento de custos com o trabalhador portuário avulso impactar sobre os contratos de arrendamentos já firmados, haverá a necessidade de alteração dos contratos para promoção do reequilíbrio econômico-financeiro (art. 3º, § 4º), podendo ser concedido desconto tarifário aos operadores que não sejam arrendatários (art. 3º, § 5º).

Ainda sobre a situação econômica dos operadores portuários, é preciso salientar o necessário aumento de custos com equipamentos de proteção e com as demais medidas restritivas que afetam diretamente na mão de obra – de possível queda durante a crise.

Em contraponto ao aumento de custos, vê-se a diminuição da demanda principalmente com relação à movimentação de cargas e contêineres, com a significativa redução da exportação e até a interrupção de algumas linhas, prejudicando demasiadamente o faturamento das empresas da área, o cumprimento de investimentos e atingimento da movimentação mínima contratual (MMC) e movimentação mínima exigida (MME) de muitas arrendatárias.

Em decorrência do cenário atual, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) vem se posicionando pela possibilidade de flexibilização de regras durante a pandemia. Para o diretor da Agência, Adalberto Tokarski, é preciso analisar com parcimônia cada caso, considerando os impactos da pandemia nas operações, sempre submetendo ao Ministério da Infraestrutura os pleitos dos operadores e priorizando as situações de desequilíbrio contratual.

Em nota emitida no dia 28 de abril de 2020, a ANTAQ defendeu ser “essencial que se reconheça que os prestadores de serviço podem não conseguir alcançar o desempenho integral de seus contratos devido à pandemia” e que “a possibilidade de reconhecimento pela ANTAQ de força maior decorrente da crise pandêmica que justifique um posicionamento extraordinário da Agência com relação a temas de sua competência, se dará após apreciação dos casos concretos”.

Sobre a obrigatoriedade contratual de realização de investimentos em arrendamentos, a ANTAQ informou, em nota, que encaminhará sugestões ao Poder Concedente – Ministério da Infraestrutura – para a adoção de medidas que entender cabíveis para a preservação destes contratos e a sua total viabilidade. Ademais, quanto ao pagamento de movimentação mínima contratual (MMC) ou movimentação mínima exigida (MME) não atingida, a ANTAQ encaminhará sugestão ao Poder Concedente para que avalie a possibilidade de flexibilização dessas exigências contratuais.

No que diz respeito aos pedidos de flexibilização do pagamento dos valores de outorgas por razões de desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento durante o período de pandemia, a ANTAQ informa que encaminhará ao Ministério da Economia e ao Ministério da Infraestrutura todos os pedidos levados ao seu conhecimento, reconhecendo a importância da negociação para a manutenção dos contratos e das atividades prestadas nos portos brasileiros.

Sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento com relação aos impactos da pandemia, tecer-se-á breves considerações com relação ao posicionamento da Advocacia-Geral da União, que já se posicionou a respeito do assunto.

Em que pese haja desencontro de opiniões sobre a pandemia do coronavírus representar fato do príncipe ou não, é fato que a situação de emergência em saúde pública tem causa imediata, de força natural, e consequências diretas e imprevisíveis nos contratos, em razão das restrições sociais, sanitárias e econômicas impostas. Assim, evidente que estar-se-á diante de evento de força maior ou caso fortuito que terá mesmo efeito contratual que o fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O art. 65 da Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666/1993) é preciso ao determinar a repactuação para garantir o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato quando “na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.

Neste ínterim, a Advocacia-Geral da União, através do Parecer n. 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU já reafirmou que “a pandemia do novo coronavírus configura força maior ou caso fortuito, caracterizando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes, desde que tenha havido impacto, ressalte-se, significativo, sobre as despesas ou receitas do concessionário.

Diante do Parecer da Advocacia-Geral da União, é possível prever que os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro – que já estão sendo levados à ANTAQ pelos arrendatários – possivelmente serão deferidos, desde que respeitados os critérios de real e significativo impacto nos contratos, evitando prejuízos aos arrendatários á própria Administração Pública que tem garantida a prestação do serviço agora reconhecidamente essencial.

No entanto, ainda que se reconheça a extrema importância de todas essas medidas e posicionamentos para a manutenção do setor, é preciso consolidar entendimento e colocar sob enfoque assunto que vem sendo esquecido pela Agência Reguladora e Poder Concedente: os contratos de transição firmados entre a administração do porto e empresas privadas para a exploração precária de uma área ou instalação portuária enquanto não ultimado seu processo licitatório (art. 46 da Resolução ANTAQ nº 07, de 31 de maio de 2016).

Estes contratos não admitem a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro, mas é certeza que as consequências da pandemia para tal instrumento são as mesmas dos contratos de arrendamento, podendo haver gravosos impactos nos custos do contrato e na saúde financeira das empresas arrendatárias em razão da queda de demanda, do não atingimento do MMC ou MME e da elevação de custos com proteção e afastamento de trabalhadores portuários.

Nestes casos, em que não é possível a elaboração de estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA) para apuração do desequilíbrio e recomposição do contrato, defende-se a concessão do abatimento tarifário em valor equivalente ao acréscimo de custo decorrente dos efeitos da pandemia, bem como a postergação ou suspensão do pagamento da outorga, tudo isso sempre através do diálogo entre operador e autoridade portuária.

Todo o exposto neste artigo remonta à reconhecida necessidade de flexibilização das obrigações para aqueles que operam o setor portuário neste momento de crise – agora com caráter de essencialidade perante a sociedade –, adaptando-as às peculiaridades advindas da pandemia do coronavírus e garantindo sempre o equilíbrio para a manutenção das atividades nos portos, tendo em vista as adversidades decorrentes da crise sanitária e econômica instauradas e os esforços dos operadores do setor para cumprimento das regras da Medida Provisória nº 945/2020.