Lei da representação comercial norteada pelo princípio da primazia da realidade

INTRODUÇÃO

O objeto desta pesquisa são os contratos mercantis de representação comercial, partindo da legislação específica, que no ordenamento jurídico pátrio, está externada pela Lei n.º 4.886/65, e suas alterações ocorridas na Lei n.º 8.420/92. A lei da representação comercial é um assunto que, nos últimos anos, despertou um interesse relevante tanto no meio jurídico quanto acadêmico, em razão do expressivo número de empregadores que optaram por essa modalidade de contratação (COELHO, 2005).

Trata-se de apresentar a importância da categoria no cenário econômico do Brasil, e a relação jurídica existente num contrato de representação comercial, bem como o grande arcabouço jurídico que norteia esses contratos mercantis entre representante e representada (REQUIÃO, 2005).

A pesquisa contextualiza a rica história de tais profissionais que, por décadas, não dispunham de menor aparato tecnológico e logístico para desempenho de suas atividades (VILHENA, 1999). A representação comercial é responsável pelo crescimento econômico do Brasil por intermédio de suas negociações perante indústrias, distribuidoras ou varejo, conforme canal de vendas já existentes no comércio (GOULART, 2018) o que leva surgimento e necessidade da regulamentação jurídica para exercício da atividade em questão, considerando uma relação de trabalho e uma relação de emprego e, por conseguinte, o desenvolvimento das relações trabalhistas.

Ainda, os empresários e produtores, que formam uma importante categoria profissional, ganhou novo destaque, especialmente depois das alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de maio de 1992, trazendo inúmeros benefícios às relações empresariais, além da correta adequação. A lei da representação comercial no Brasil foi sancionada com vastos objetivos de regulamentação de uma profissão e a criação de uma nova categoria profissional.

No entanto com o passar dos anos, o aumento exponencial da concorrência entre produtos de mesmo tipo e elevado custo dos encargos trabalhistas, muitos empresários aproveitando-se da existência da lei de representação comercial ao invés de contratarem vendedores que fazem parte de uma categoria profissional, cujo vínculo empregatício é uma de suas principais características, acabam por contratar o representante comercial (FAZZIO, 2016).

Comumente, o único objetivo é singularmente se isentar dos encargos trabalhistas, que são exponencialmente onerosos. Nota-se que por muitas vezes o representante tem sido colocado em posição idêntica à de um empregado, pois acaba por exercer atividade subordinada. Ao contrário do objetivo da representação comercial, cuja autonomia e a independência são seus elementos característicos. É nesse prisma que as figuras jurídicas da relação de emprego e da relação de trabalho traçam um paralelo na doutrina e na jurisprudência pátria. Os artigos 43 e 27, `j´, da Lei de Representação Comercial constituem regras limitadoras à autonomia do representante comercial (REQUIÃO, 2005).

O artigo inicia com a contextualização histórica do representante comercial a partir do desenvolvimento da economia, segue com a caracterização desse profissional e posterior apresentação da diferença entre o representante comercial e empregado, avançando pela competência para dirimir as demandas a respeito dos representantes comerciais. Após, são apresentados os procedimentos metodológicos utilizados na pesquisa, finalizando com as considerações finais.

1. O CONTEXTO HISTÓRICO DO REPRESENTANTE COMERCIAL COM O DESENVOLVIMENTO DA ECONOMIA MODERNA

O comércio é uma prática humana muito antiga, que consiste na atividade socioeconômica da compra e na venda de bens, seja para usufruir os mesmos, vendê-los ou transformá-los (COELHO, 2005). É prática de intermediação entre o consumidor e o produtor, pela qual os bens por estes últimos fabricados ou colhidos da natureza são distribuídos ao mercado (MAMEDE, 2005).

O Brasil é um país de dimensões continentais, o comércio de serviços e distribuição de mercadorias, nem sempre foi uma tarefa simples e prática que apenas envolveria a vontade de duas ou mais partes de fecharem um contrato ou até mesmo, o simples desejo de adquirir um produto ou fornecimento de determinado serviço conforme nos aponta Requião (2005) “no início do século XX, a nossa economia continuava crescendo e os avanços tecnológicos norteavam as indústrias de todos os segmentos como o têxtil, alimentício, automotivo, moveleiro e qualquer tipo de bem de consumo, ou serviço”.

Em razão disso, para que estes novos produtos chegassem ao mercado, tanto no canal do varejo, como no de distribuição, surgia à figura do vendedor ou mais rudimentarmente chamado na época de Caixeiro viajante (DELGADO 2010). Para exemplificar, segundo Goulart (2015) “no Brasil antigo, encontramos as figuras do mascate, do tropeiro e do regatão, precursores do representante comercial atual, estes desbravadores constituíram elementos fundamentais na penetração e ocupação do País”.

Esses profissionais bravamente viajavam por todo país para que a distância que separava o fabricante do consumidor final fosse reduzida a zero, assim fazendo chegar em qualquer lugar as novidades de mercado de inúmeros segmentos, gerando consumo, emprego, livre concorrência e o crescimento econômico. Martins (2010, p.55) nos conceitua a representação comercial:

Uma das atividades mais difundidas dentre as que procuram dinamizar as transações comerciais e que só há relativamente pouco tempo mereceu, entre nós, regulamentação legal é a da representação comercial, pessoas naturais ou jurídicas que, amparadas por um contrato com uma ou várias empresas, procuram angariar negócios em proveito das mesmas.

Salienta-se que naturalmente não havia os meios de comunicação como o de hoje, na maioria das praças do Brasil, seu acesso era feito por intermédio de estradas muito precárias, seus carros bem arcaicos, sem conforto e segurança e sua grande maioria não imaginaria que décadas depois haveria internet, sites de compras, chats e outras tecnologias que de todas as formas abreviaram e facilitaram o trabalho (SAAD, 2005). Esse trabalhador presenciou o Brasil durante décadas, ultrapassarem inúmeras crises econômicas e institucionais, além de conhecer vários planos econômicos, com tentativas frustradas de conter uma inflação exponencialmente elevada (GARCIA, 2015).

Nesse contexto, o profissional necessitava de uma regulamentação própria para exercer seu ofício de forma legal e poder gozar de suas prerrogativas que viera a conquistar. Pouco justo e ético era, quando o profissional desbrava o mercado, fidelizava clientela e as tantas a representada lhe excluía sem maiores explicações do quadro de representantes. Dessa forma nos ensina Requião (2005) em relação ao que ocorria antes da lei de representação comercial:

Abriam eles com árduos esforços as diferentes praças do país aos produtos das empresas manufatureiras. Quando tinham assegurado valiosa clientela e vulgarizado o consumo da mercadoria representada, eram dispensados sem-cerimônias com enormes prejuízos, sem a mínima compensação.

As grandes, médias e até pequenas empresas fornecedoras de produtos e serviços encontram na nomeação de um representante comercial para distribuição de seus produtos e conquistar cada centímetro de mercado (DELGADO, 2010). O Código Comercial brasileiro regulou diversas atividades de agentes intermediários, não o fazendo quanto ao representante comercial (FAZZIO, 2016).

Dessa forma, com o avanço das atividades do representante comercial, ficava demonstrada a omissão naquela época, do ordenamento jurídico, pois não havia legislação que se adequava às necessidades da categoria.

1.1 A evolução das atividades econômicas gerou o surgimento de novos negócios empresariais, exigindo a criação de novos institutos jurídicos

Fica claro o quanto a infraestrutura e os institutos jurídicos existentes na época eram insuficientes para o desenvolvimento da atividade. Sendo necessária no decorrer da história a criação de novos institutos jurídicos para acompanhar a evolução das atividades mercantis. Os institutos anteriores à Representação Comercial, alguns ainda existentes no ordenamento jurídico como o contrato de comissão e o contrato de mandato, ambos externados pelo Código Civil, 2002, não supriam a necessidade da classe dos representantes, pois não ofereciam nenhuma garantia de zoneamento, exclusividade e indenizatória, caso fosse necessário, características do contrato de representação. Nas lições de Coelho (2010):

Por comissão mercantil entende‑se o vínculo contratual em que um empresário (comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outro (comitente), mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante terceira responsabilidade pessoal pelos atos praticados. O comissário concretiza transações comerciais do interesse do comitente, mas este não participa dos negócios, podendo até permanecer incógnito.

O contrato de comissão é equiparado ao de mandato. Em ambos, uma pessoa, comissário ou mandatário se obriga a praticar atos em nome de outra, comitente ou mandante (DELGADO, 2010). As negociações feitas pelo comissário são de interesse do comitente, sendo, por este motivo, empreendidas por conta e risco deste último, de forma que todos os riscos comerciais do negócio cabem, em princípio, ao comitente (MAMEDE, 2005). Quanto a inadimplência do terceiro, as consequências decorrentes serão suportadas pelo comitente.

No entanto, pela cláusula Del Credere, pode o comissário responder, perante o comitente, pelo cumprimento das obrigações assumidas pelo terceiro com quem contratou, solidariamente com este. No contrato de Representação comercial, de uma parte tem-se o Representante e de outra parte o representado. A atividade da representação comercial tem como escopo o crescimento econômico de ambas às partes, tanto para o representante como a representada. Ainda sob a égide de Ulhoa (2010):

A representação comercial é o contrato pelo qual uma das partes representante comercial autônomo se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o ponto de vista lógico ou econômico, poderia ser entendida como uma espécie do gênero mandato, mas, juridicamente falando, este enfoque estaria equivocado.

Com esse quadro, apresentado, em 09 de dezembro de 1965, foi sancionado a Lei n.º 4.886, lei da representação comercial. Um dispositivo surgido diante um governo militar onde o presidente era Humberto de Alencar Castello Branco. O referido dispositivo enquadrava-se perfeitamente às necessidades da categoria da época, como nos aponta Rosa (2013, web) “a atividade do representante comercial é formalizada através um contrato entre o representante e o representado, o tomador dos serviços, sendo que esse contrato poderá ser verbal ou escrito”. Ademais, após mais cinco décadas de omissão do poder legislativo, quanto a uma lei que se adequa, o representante comercial iniciava um período de consolidação de sua profissão.

2. AS CARACTERÍSTICAS DO REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO E SUAS ATRIBUIÇÕES

A Lei n.º 4.886/65 regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, cria um registro dos profissionais, institui como órgão disciplinador da profissão os Conselhos Regionais e o Conselho Federal dos Representantes Comerciais, além de delimitar normas para os respectivos contratos (GOULART, 2010). Como aponta Requião (2005):

A representação comercial é o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o ponto de vista lógico ou econômico, poderia ser entendida como uma espécie do gênero mandato, mas, juridicamente falando, este enfoque estaria equivocado. O mandatário, ao contrário, recebe poderes para negociar em nome do mandante.

O representante comercial realiza suas atividades com autonomia e, não pode em nenhuma hipótese ser esta confundida com uma prestação empregatícia (COELHO, 2005). De acordo com D’Onofrio (2018), “o exercício do representante comercial possui características como independência de ação, contraprestação proporcional aos negócios realizados, delimitação da área de atuação e possibilidade de cláusula de exclusividade com a empresa”.

A autonomia atribuída ao representante comercial é resultado direto da ausência de subordinação no desenrolar de sua atividade trabalhadora autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio (DELGADO, 2010). Dessa forma conclui-se que o representante comercial possui como sua grande característica, a sua autonomia, não estando jamais subordinado hierarquicamente à sua representada, caso contrário se teria uma relação de emprego e não uma relação de trabalho, conforme Rosa (2013),“sendo assim, a representação comercial é considerada como uma relação de trabalho, o que é diferente de relação de emprego, pois não é regida pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), mas sim por lei própria (Lei nº 4.886/65)”.

2.1 Ausências de vínculo empregatício e atividade em caráter não eventual

A autonomia do representante comercial está relacionada em admitir auxiliares, em ajustar a representação com outras empresas, em adotar forma de desenvolvimento de sua atividade; sendo a autonomia a faculdade conferida ao trabalhador de modificar, ampliar, substituir dos processos técnico-funcionais de seu pessoal empreendimento (VILHENA, 1999). O trabalhador autônomo diferencia-se de empregado, uma vez que este está subordinado à empresa que o contratou, não podendo exercer de sua autonomia perante o empregador. Nesse sentido explica Martins (2008):

O trabalhador autônomo é independente, enquanto o empregado é dependente do empregador, subordinado. Se os riscos de sua atividade são suportados pelo trabalhador será autônomo; se os riscos são suportados por outra pessoa, o empregador será considerado empregado. Muitas vezes, verificam-se quem é o possuidor das ferramentas de trabalho; se são do trabalhador, será considerado autônomo; se são da empresa, será considerado empregado. Este último fato não resolve a questão, pois o trabalhador poderá trabalhar com sua colher de pedreiro, sua caneta, ou sua máquina, e mesmo assim será considerado empregado, assim como o eletricista poderá usar as ferramentas da empresa, por não as possuir, continuando a ser trabalhador autônomo.

A autonomia do representante comercial não se delimita a cumprir horário de trabalho, bem como a obter produtividade mínima, eis que não obedece a ordens do empregador, apenas recebe orientações e instruções de como desenvolver seu trabalho (DELGADO, 2010). Conforme aponta Martins (2008) “na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador do trabalho”.

Dentre os elementos da autonomia, o risco que o trabalhador autônomo assume na atividade de representação comercial não há pessoalidade e tampouco subordinação, eis que não rege conforme as regras da Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim no âmbito civil (SAAD, 2003).

Diante o exposto, resta claro que o representante comercial, não pode ser subordinado à sua representada e que sua responsabilidade é no âmbito civil.

3. A TÊNUE LINHA QUE DIFERENCIA O REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO DO EMPREGADO

Existe uma tênue linha que separa o contrato de representação comercial, que consiste em uma relação de trabalho, em um contrato regido pelas leis trabalhistas, ou seja, a Consolidação das Leis do Trabalho (CASSAR, 2014). Nesse sentido, nos aponta Cunha (2010) “as empresas com o intuito de se isentar dos encargos trabalhistas, optam por contratar no formato de representação comercial, mascarando dessa maneira os elementos que constituem uma relação de emprego”.

A relação de emprego é regida conforme as regras da Consolidação das Leis do Trabalho e, a relação de trabalho regida pelo código civil, comercial ou por lei própria. Sobre o assunto salienta Delgado (2010):

A prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configura uma relação de emprego (ou, se quiser, um contrato de emprego). Todos esses casos, portanto, consubstanciam relações jurídicas que não se encontram sob a égide da legislação trabalhista (CLT e leis trabalhistas esparsas).

Na relação de trabalho há princípios norteadores que asseguram ao trabalhador, no caso, ao representante comercial, seus direitos e garantias advindos desta relação, sendo considerado o representante comercial como a parte mais vulnerável dessa relação jurídica (REQUIÃO, 2005). Sobre os princípios da relação de trabalho, ainda, explica Delgado (2010):

Princípio da proteção (conhecido também como princípio tutelar ou intuitivo ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo e denominações congêneres); b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhecido ainda como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas); e) princípio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica); f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda certos epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade contratual objetiva); g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também integralidade salarial, tendo ainda como correlato o princípio da irredutibilidade salarial); h) princípio da primazia da realidade sobre a forma; i) princípio da continuidade da relação de emprego.

O princípio da primazia da realidade possui um papel importante no direito, e traduz as questões fáticas ordenando devem prevalecer sobre os documentos, ou, nas palavras de Nunes (2018), “por mais que haja um registro formal declarando determinada condição ou situação, esse deve ser desconsiderado mediante a constatação de inverossimilhança entre ele e as circunstâncias fáticas”.

Sendo assim, a representação comercial é considerada como uma relação de trabalho, o que é diferente de relação de emprego, pois não é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim por lei própria nº 4.886/65.

3.1 A Autonomia do Representante Comercial Autônomo

Segundo Carpes, (2018) “as empresas socorrem-se de diversos meios para potencializar seus lucros e, assim, conseguir maior competitividade no mercado”. A contratação de pessoas físicas através da constituição de pessoas jurídicas para encobrir a relação de emprego existente vem sendo percebida desde a década de 1980 no Brasil, como nos aponta a respeito do princípio da primazia da realidade, Nunes (2016):

Além disso, o direito a uma relação empregatícia saudável é inerente ao contrato de trabalho e pertence tanto ao empregado quanto ao empregador, surgindo desse contrato deveres a ambos, e pelo qual operário e patrão se comprometem a uma fidelidade e cooperação recíproca, baseada na confiança e tendo a boa-fé como um dos pilares fundamentais, todavia, pode-se dizer que tal princípio tem como finalidade a pessoa humana em sua dignidade; a promoção de igualdade no relacionamento entre elas; o bem comum; a facilitação da boa-fé objetiva; e a tutela da confiança na relação jurídica empregatícia.

Nessa égide, a empresa deve se atentar para o fato de que o traço definidor entre o empregado vendedor e o representante autônomo é a subordinação a que cada um está submetido. A empresa deve regera atividade do representante sem, no entanto, retirar a independência que a sua profissão exige (MARTINS, 2000). Desse modo, de acordo com D’Onofrio (2013), “a empresa deve se atentar para o fato de que o traço definidor entre o empregado vendedor e o representante autônomo é a subordinação a que cada um está submetido”.

4. A COMPETÊNCIA PARA DIRIMIR DEMANDAS A RESPEITO DO REPRESENTANTE COMERCIAL

Tratando-se a representação comercial como uma relação de trabalho, de acordo com a Emenda Constitucional nº 45/2004, as lides decorrentes desta relação, existente entre o representante comercial autônomo e o representado, são de competência da Justiça Trabalho, eis que com o advento da Emenda ampliou-se a competência material da Justiça do Trabalho para julgamento de todas as relações de trabalho e não somente para relações de emprego (CASSAR, 2014) . Nesse sentido, dispõe o enunciado da Constituição Federal de 1988:

Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...] VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; [...] IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Contudo, em que pese às alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/2007, existe a previsão na Lei da Representação Comercial de que a Justiça Comum (cível) é o juízo competente para processar e julgar as lides decorrentes da Representação Comercial, assim dispõe o artigo 39 da Lei nº 4.886/6551:

Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas.

Outrossim, com a divergência de entendimentos da competência da Justiça do Trabalho ou Justiça Comum (cível) para dirimir as lides decorrentes da representação comercial, tem-se a dúvida referente o prazo prescricional para o representante comercial pleitear seus direitos (CASSAR, 2014). De acordo com a Lei do Representante Comercial o prazo é de 5 (cinco) anos; contudo, para as lides na Justiça do Trabalho o prazo está previsto no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sendo de 5 (cinco) anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho para a propositura da ação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente artigo possibilitou uma avaliação aprofundada sobre o representante comercial, e mais especificamente dos requisitos caracterizados e da relação jurídica no contrato de representação comercial, para tanto, fez-se necessária a conceituação de representante comercial, o estudo dos requisitos através dos entendimentos doutrinários para caracterização da representação comercial, para ao final verificar a relação jurídica existente neste contrato. Constatou-se que para a caracterização da representação comercial, necessária a presença de requisitos como a autonomia laboral, a ausência de relação de emprego, a não eventualidade e a atividade de mediação e/ou agenciamento de negócios mercantis na prestação do serviço. O representante comercial é um profissional autônomo que presta serviços ao representado sem relação de emprego com intuito de intermediar negociações comerciais, ficando a cargo do representado à finalização do negócio intermediado.

Contudo, verificou-se que se houver a presença de requisitos caracterizadores de um vínculo empregatício, como a subordinação, a pessoalidade e a alteridade, a relação jurídica passa a ser uma relação de emprego, regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e não pela Lei da Representação Comercial. O princípio da Primazia da realidade nesse caso, acaba por nortear a lei de Representação Comercial, pois a adequação da referida Lei adequação está equivocada. Destaca-se, por fim, que a presente pesquisa não pretende esgotar o tema, mas sim provocar outras e maiores reflexões acerca da atividade do Representante Comercial que possa colaborar com a efetivação e o pleno desenvolvimento jurídico, social e econômico.

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