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Recuperação de PIS/COFINS sobre ICMS

Trata da possibilidade de ajuizamento de ação para recuperação de PIS e COFINS incidentes em ICMS, como direito líquido e certo, Cobrança declarada inconstitucional pelo STF com repercussão geral.

Em primeiro lugar, se faz mister explicar o que são esses tributos e qual a controvérsia envolvendo o tema. O PIS/PASEP - Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, estão previstos no art. 239 da Constituição Federal brasileira de 1988 e nas Leis Complementares 7/1970, e 8/1970. Já a COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, foi instituída pela Lei Complementar 70/1991.

Conforme dispõe a Lei, são contribuintes da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional. E são contribuintes do PIS as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive empresas prestadoras de serviços, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, excluídas, também, as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional.

1. REGIMES VIGENTES

O PIS e a COFINS vigoram em 2 regimes distintos:

  • REGIME CUMULATIVO - regido pela Lei 9.718/1998 e alterações posteriores. Neste regime não há desconto de créditos, calculando-se, regra geral, o valor das contribuições devidas diretamente sobre a base de cálculo.
  • REGIME NÃO CUMULATIVO - COFINS - regido pela Lei 10.833/2003 e PIS - regido pela Lei 10.637/2002, com alterações subsequentes.

As duas contribuições, apesar de originarem-se de diferentes legislações, têm uma relativa semelhança na base de cálculo, pois em sua formação devem ser somadas todas as receitas auferidas, com as exceções e exclusões previstas em lei.

Existem ainda normas específicas de tributação pelo PIS e COFINS - como PIS e COFINS devidos por Substituição Tributária (ST), PIS e COFINS com alíquotas diferenciadas (combustíveis, bebidas e outros produtos) e PIS e COFINS - Regimes Monofásicos (como produtos Farmacêuticos, de Higiene e correlatos).

2. Controvérsia acerca do tema

Uma das maiores controvérsias envolvendo os tributos supramencionados diz respeito à sua base de cálculo, que é o faturamento da empresa (Receita Bruta). Desde 1998 há questionamentos no Supremo Tribunal Federal sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuições que incidem sobre o faturamento, como o PIS e a COFINS, devidas ao fisco federal.

Em outubro de 2014, no Recurso Extraordinário 240.758, o assunto foi debatido e se concluiu que “a receita bruta ou faturamento é decorrente da venda de mercadorias, da venda de mercadorias e serviços, da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa” e, portanto, o “ICMS não compõe base de cálculo da Cofins”. Entretanto, o julgamento deste RE não tinha repercussão geral.

Em 15 de março de 2017, o STF voltou a julgar o tema e declarou, no RE 574.706, que o ICMS não compõe da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois se trata de “valor estranho ao conceito de faturamento ou receita”, beneficiando os contribuintes, uma vez que este julgamento possui repercussão geral, devendo ser aplicado em todas as instâncias. Desse modo, a definição de quantum de ICMS, a ser deduzido do faturamento, não decorre da somatória do valor destacado nos documentos, nas vendas e prestação de serviços tributadas pelas contribuições, e sim, decorre dos documentos fiscais que acobertam as vendas.

Contudo, apesar de o STF ter julgado que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, os tributos continuaram a ser cobrados e os empresários continuaram pagando. Ou seja, a Receita Federal ignorou a decisão e impediu os contadores de interromper a cobrança através da solução de consulta 6.012 em 31 de março de 2018.

Nesse mesmo sentido, em 04 de junho deste ano, a Procuradoria-Geral da República (PGR) enviou manifestação ao STF, na qual pede que a decisão dos ministros não tenha efeito retroativo, pois defende que a decisão tenha efeitos pro futuro, ou seja, posteriores ao julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, inviabilizando a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.

O pedido de modulação dos efeitos da ação para o futuro atingiria profundamente as empresas. A justificativa já era a esperada: impacto negativo aos cofres públicos. “A decisão produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança grande número de transações fiscais e pode acarretar o pagamento de restituições que implicarão vultosos dispêndios pelo Poder Público”, consta na manifestação.

A modulação de efeitos é prerrogativa inicialmente dada ao STF em sede de Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e ADC (Ação Direta de Constitucionalidade) e, com o advento do novo Código de Processo Civil, foi estendida aos demais processos e tribunais. A modulação permite que o Tribunal, em situações excepcionais, possa limitar os efeitos de uma decisão ou determinar que ela só tenha eficácia a partir de determinada data, desde que tal modulação seja de interesse social e para garantir a segurança jurídica.

Não é possível saber se será deferido ou não o pedido de modulação e como este irá ser operado. Entretanto, baseando-se na jurisprudência atual do STF sobre a modulação e nas garantias previstas em nossa Constituição Federal, caso seja deferida, não poderá atingir aqueles contribuintes que até a data do julgamento foram ao Judiciário garantir seu direito, via medida judicial específica, sobretudo o direito aos créditos dos valores pagos nos últimos anos.

Sendo assim, se o STF optar pela modulação de efeitos, as empresas que pagaram tributos a mais no passado, e que não entrarem com as ações o quanto antes, correm o risco de nunca mais ter esse dinheiro de volta. Para isso, só existe a via judicial e os empresários devem correr contra o tempo.

3. Quanto é possível recuperar?

Atualmente, os tributos são calculados sobre a Receita Bruta e o percentual é muito significativo (9,25% no regime não cumulativo e 3,65% no regime cumulativo). Já o ICMS, em todos os entes federados, pode chegar a 25%, conforme os tipos de produtos.

A título exemplificativo, apenas, se usarmos como bases de cálculo os seguintes valores: - ICMS a 18% - PIS/COFINS no regime cumulativo 3,65% E considerarmos uma empresa com faturamento de R$1.000.000,00, temos um valor a ressarcir, por mês, igual a R$6.570,00.

De acordo com a legislação tributária vigente, é possível recuperar tributos de até 05 (cinco) anos, ou seja, 60 (sessenta) meses. No caso hipotético supra, pode-se recuperar R$394.200,00, sem as devidas correções.

É recomendável que as empresas revisitem a base de cálculo da CPRB - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, verifiquem se já estão excluindo o IPI e o ICMS-ST e ponderem sobre os riscos envolvidos na exclusão do ICMS, do ISS e do PIS/COFINS, avaliando as possibilidades, inclusive, para reaver eventuais créditos dos últimos 5 anos.

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