A intervenção do judiciário nas penas disciplinares militares

O presente artigo vem tratar de maneira simples e prática, da intervenção do Poder Judiciário nas punições administrativas disciplinares castrenses. Mais precisamente, estudaremos a possibilidade quanto a impetração de remédios constitucionais como o habeas corpus frente a uma punição disciplinar, em que pese, o dispositivo expresso no § 2º do art. 142 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988.

Os membros das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), tais como os demais cidadãos brasileiros, estão sujeitos aos deveres e obrigações constantes da CF/1988 e das leis, e gozam de quase todos os direitos e garantias asseguradas aos cidadãos civis brasileiros pelas normas constitucionais e infraconstitucionais.

Além das normas a que todos os demais brasileiros estão obrigados, os militares das Forças Armadas estão sujeitos a um regramento próprio, decorrente da CF/1988, das leis e dos regulamentos. O fundamento para esse regramento encontra-se na norma de eficácia limitada do art. 142, X, da CF/1988, in verbis:

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Como se pode perceber, o legislador constituinte, deixou a cargo de leis infraconstitucionais, normatizar as matérias que tratam de remuneração, plano de carreira, previdência, deveres (disciplinares), direitos, entre outras particularidades. Entendemos que a mais importante lei infraconstitucional, que versa sobre matéria militar, já existia antes da promulgação da carta magna de 1988, e que certamente foi recepcionada por esta, que é a lei 6880 de 09 de dezembro de 1980, Estatuto dos militares, que como esculpido em seu artigo 1º, vem pra regular a situação, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas, forças estas conceituadas pelo 2º artigo deste mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 1º O presente Estatuto regula a situação, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas. 

Art. 2º As Forças Armadas, essenciais à execução da política de segurança nacional, são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, e destinam-se a defender a Pátria e a garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem. São instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei. 

Cada força armada tem como dever/poder, a aplicação da norma disciplinar referente ao seu órgão, como por exemplo, os Regulamentos disciplinares militares, RDM (Decreto nº 1.011 de 22 de dezembro de 1993), RDE (Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002) e RDAR (Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975). Estes regulamentos, além de tratarem das penas disciplinares e sua dosimetria, normatizam todos os procedimentos para a aplicação das sanções disciplinares, desde a comunicação da infração, até seu recurso.

Os militares das Forças Armadas, por força do seu estatuto, ao ingressarem na respectiva força, prestam juramento a Bandeira Nacional, em cerimônia solene, ficando sujeito a rigorosa observância aos respectivos regulamentos disciplinares, que ousamos entender, ser de extrema necessidade a manutenção dos pilares que sustentam o Organismo Militar, que são os princípios da hierarquia e disciplina, in verbis:

Art. 32. Todo cidadão, após ingressar em uma das Forças Armadas mediante incorporação, matrícula ou nomeação, prestará compromisso de honra, no qual afirmará a sua aceitação consciente das obrigações e dos deveres militares e manifestará a sua firme disposição de bem cumpri-los. 

Art. 33. O compromisso do incorporado, do matriculado e do nomeado, a que se refere o artigo anterior, terá caráter solene e será sempre prestado sob a forma de juramento à Bandeira na presença de tropa ou guarnição formada, conforme os dizeres estabelecidos nos regulamentos específicos das Forças Armadas, e tão logo o militar tenha adquirido um grau de instrução compatível com o perfeito entendimento de seus deveres como integrante das Forças Armadas. 

Não obstante a autorização constitucional para a gerência administrativa e disciplinar de seus integrantes, a elevada repercussão doutrinária no que tange a intervenção judicial nas decisões Administrativas disciplinares, sendo por muitas vezes causadas pelo conflito de entendimento inerentes a dois dispositivos constitucionais, inciso LXVIII do art. 5º e o § 2º, do art. 142, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. 

Notem que a priori existe um conflito de normas constitucionais, pelo menos de forma aparente, visto que a partir do momento em que se restringe o direito a impetração de um remédio constitucional tido como direito fundamental, ocorre divergência para com o caput do art. 5º da nossa Carta Magna, que assegura a todos, sem distinção de qualquer natureza, o direito ao habeas corpus. Esse conflito aparente, causa significativa confusão na cabeça dos graduandos em direito, em especial aos que estão no início de sua jornada rumo ao diploma de bacharelado. Nesse sentido, teremos que nos abraçarmos as ferramentas da hermenêutica jurídica, e avaliar o sentido de cada dispositivo supracitado.

A hermenêutica jurídica é o ramo da hermenêutica que se ocupa da interpretação das normas jurídicas, estabelecendo métodos para a compreensão legal. Utilizando-se do círculo hermenêutico, os juristas cotejam elementos textuais e extra-textuais para chegarem a uma compreensão. Fundamentado na argumentação, a hermenêutica é um método humanístico de pesquisa, sendo distinto em escopo e procedimento do método científico. Sua função é fixar o sentido e o alcance da norma jurídica. O sentido, porque deve-se saber qual o significado, o que a norma quer passar ao operador do direito; o alcance, porquanto deve-se saber os destinatários para os quais a norma foi estatuída.

Partindo-se de uma interpretação literal, todo enunciado começa pela captação/revelação do seu sentido textual. Só depois, advertido de que essa primeira leitura pode estar equivocada, porque decorrente de sua pré-compreensão, e surpreendido com o aparecimento de outros sentidos sequer imaginados, é que o intérprete põe em dúvida aquela compreensão inicial e se abre para entendimento diverso, em um fecundo diálogo que tem início consigo mesmo, mas logo se abre à infinidade de interlocutores que constituem seu entorno ou circunstância. Um debate, portanto, entre a consciência jurídica individual e a consciência jurídica geral, tal como interagem a língua e a fala.

O nosso velho e atual, permitam-me assim nomear o nosso Código de Processo Penal Militar, Decreto-Lei 1002, de 21 de outubro de 1969, a luz do que desrespeito a interpretação literal da norma processual castrense, restringe a aplicação de hermenêutica diversa, in verbis:

Art. 2º A lei de processo penal militar deve ser interpretada no sentido literal de suas expressões. Os termos técnicos hão de ser entendidos em sua acepção especial, salvo se evidentemente empregados com outra significação. 

§ 1º Admitir-se-á a interpretação extensiva ou a interpretação restritiva, quando for manifesto, no primeiro caso, que a expressão da lei é mais estrita e, no segundo, que é mais ampla, do que sua intenção. 

Casos de inadmissibilidade de interpretação não literal 

§ 2º Não é, porém, admissível qualquer dessas interpretações, quando: 

a) cercear a defesa pessoal do acusado; 

b) prejudicar ou alterar o curso normal do processo, ou lhe desvirtuar a natureza; 

c) desfigurar de plano os fundamentos da acusação que deram origem ao processo. 

Nesse caso, o legislador optou por preservar o direito a ampla defesa, no sentido de vetar interpretação diversa da literal, impedido com isso de forma preliminar, que seja cerceado direito fundamental por motivo de equívoco na interpretação da norma processual.

Contudo, partindo de uma interpretação objetiva, a essência da interpretação é o feita e o falada, não uma suposta vontade ou intenção, quer do legislador, quer da lei, até porque o intérprete não é um psicanalista que deva buscar, por traz dos enunciados, algo que eventualmente eles estejam a esconder. Só as intencionalidades que se objetivaram, e na forma em que efetivamente se objetivaram, são trabalhadas pelos intérpretes e aplicadores do Direito e todos os domínios da experiência jurídica. Com isso, entendemos que seria mais viável interpretar o § 2º, do artigo 142, da Constituição da Republica Federativa de 1988, de forma objetiva e não literal, se abstendo com isso, em ir de encontro a direito fundamental, constates do artigo 5º, titulado pela doutrina como cláusula pétrea, conforme Art. 60, § 4º do mesmo diploma legal.

Por outro lado, um dos poderes da administração militar é o poder disciplinar, que deriva do poder hierárquico. Contudo, com ele não se confunde. Em suma, consiste no poder de apurar infrações administrativas disciplinares, e aplicar às devidas sacões, previstas nos regulamentos disciplinares, sem prévia autorização judicial, até mesmo nos casos de prisão rigorosa, ou seja, regime fechado, amparados por dispositivo constitucional in verbis:

Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Ocorre que concomitantemente a isso, a administração militar, para aplicar os seus poderes administrativos, estes devem estar em consonância aos princípios básicos da administração pública, tais como, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Estando ausentes quaisquer destes princípios, entendo, concorrentemente com a doutrinária majoritária, que caberá ao judiciário, caso seja provocado, analisar a carência de legalidade em cada caso específico.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORDEM PREVENTIVA. DETENÇÃO POR TRANSGRESSÃO MILITAR. I - A aplicação de pena de detenção por transgressão militar não pode ter o seu mérito apreciado pelo Poder Judiciário, mas tão-somente a sua legalidade. II - A Constituição da República, que garante o respeito ao direito de liberdade do cidadão, prevê a possibilidade de prisão por transgressão ou crime militar em seu artigo 5º, inciso LXI e, em seu artigo 142, § 2º, dispõe que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”. III – Se o recorrente praticou infração disciplinar, foi punido por superior hierárquico e teve a oportunidade de apresentar defesa em relação às infrações imputadas, não há constrangimento ilegal a ser sanado por habeas corpus. IV - Não há fundamento para a expedição de ordem preventiva pelo Judiciário que impeça a detenção de um militar por transgressão disciplinar decorrente das normas próprias que regem seus direitos e deveres. V - Recurso desprovido. (TRF-2 - RHD: 200651015328909 RJ 2006.51.01.532890-9, Relator: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 05/06/2007, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::11/07/2007 - Página::60)

Nesse mesmo sentido, se pronunciou o TRF-3 da seguinte maneira, in verbis:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MILITAR - FORMULÁRIO DE APURAÇÃO DE TRANSGRESSÃO MILITAR (FATD) - IRREGULARIDADE. NÃO VERIFICADA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - OBSERVÂNCIA - PRISÃO CAUTELAR - DETENÇÃO - BIS IN IDEM - INOCORRÊNCIA - DANO MORAL - NÃO CONFIGURADO 1 - Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73. 2 - A prisão disciplinar no âmbito militar, para fins de preservação da disciplina e do decoro da Instituição, nas hipóteses em que se exija a pronta intervenção, na forma do artigo 12, §§ 3º e 4º, e do artigo 35, § 3º, ambos do Decreto 4.346/02, possui natureza cautelar, não eximindo o transgressor da possibilidade de que, findo o procedimento administrativo de apuração, seja-lhe imputada punição mais gravosa e harmônica com a falta, sem que daí se possa inferir qualquer violação ao princípio da vedação ao bis in idem. Precedente. 3 - Oportunizado o pleno exercício das garantias da ampla defesa e do contraditório em procedimento conduzido, mediante a ciência inequívoca e recebimento de Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD), não há que se falar, em qualquer nulidade que infirme a higidez da respectiva apuração. 4 - À míngua da existência de qualquer ilegalidade, arbitrariedade ou má-fé perpetrada pela Administração, na condução do procedimento administrativo, ainda que abreviado, visando à apuração de transgressões disciplinares no âmbito militar, de rigor a rejeição do pleito indenizatório. 5 - Apelação improvida. (TRF-3 - AP: 00072630220114036104 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA NOEMI MARTINS, Data de Julgamento: 24/10/2017, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2017)

A jurisprudência vem reiteradamente entendendo que a aplicação de pena de detenção por transgressão militar não pode ter o seu mérito apreciado pelo Poder Judiciário, mas tão-somente a sua legalidade, como vimos nas decisões dos Tribunais Federais acima. A possibilidade não se confunde com necessidade, sendo assim, os atos praticados pela administração militar, caso sejam munidos rigorosamente de legalidade, não cabe de forma alguma, ao poder judiciário impugná-los, sob pena do cometimento de abuso de poder, bem como contribuir para on a desarmonizarão os poderes.

Podemos aprestar alguns exemplos práticos, no que se refere ao assunto, vejamos:

Em 10 de janeiro de 2019, em uma determinada Organização Militar, o Comandante do quartel, após ter assegurado o direito a apresentação de defesa prévia por parte do militar, realiza a audiência disciplinar, atribuindo ao seu subordinado o cumprimento da pena de prisão rigorosa de 10 dias, contando a partir da presente data. Após o término da audiência, é negado ao referido militar o direito de se comunicar com pessoa da família e com o seu advogado, tendo o Comandante por tanto alegado, que este pleito deveria ter sido realizado antes da audiência disciplinar, em seguida, foi conduzido para a realização do corpo de delito, e levado ao cárcere. Nesse caso, conforme esculpido em nossa carta magna de 1988, os atos praticados pela administração militar, estão dotados de vícios, tendo em tese ocorrido ilegalidade e abuso de poder, in verbis: 

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Em conclusão a tudo o que foi dito, cabe-nos asseverar que ao poder judiciário, é lícito intervir nas penas disciplinares militares, desde que estes atos administrativos não observem de modo absoluto, os princípios da administração pública, direitos fundamentais e procedimentos processuais. Em fim, que são dotados de ilegalidade, seja por vício formal ou material. Adicionalmente, a constituição de 1988, traz em seu art. 5º, XXXVI, vedação quanto ao fato de lei excluir da apreciação do poder judiciário, qualquer lesão ou ameaça ao direito. Cabe-nos Ressalvando-se, entretanto, que é ocluso a autoridade judicial, sobrevir na análise do mérito da decisão administrativa disciplinar, ou seja, não pode o poder judiciário adentrar nas questões que dizem respeito ao mérito, à carga de desvalor contida na conduta praticada pelo militar, análise essa que é deixada exclusivamente à autoridade militar. Como dito acima, essa ressalva não impede nem prejudica a conclusão de que cabe a autoridade judiciária, por exemplo, a análise de questões que digam respeito: a) à observância dos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade; b) à observância dos requisitos (ou elementos) do ato administrativo punitivo, relativamente à competência, finalidade, forma, motivo e objeto; c) ao cumprimento do dever de motivar (ou fundamentar) as decisões administrativas que causem gravame ao administrado, como é o caso da decisão que impõe punição disciplinar militar.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988

Lei nº 6.880, de 09/12/1980 (Estatuto dos Militares)

Decreto nº 76.322, de 22/09/1975 (Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER))

Decreto nº 88.545, de 26/07/1983 (Regulamento Disciplinar para a Marinha (RDM))

Decreto nº 4.346, de 26/08/2002 (Regulamento Disciplinar do Exército (RDE))