A desestrutura familiar e os institutos da família substituta e da guarda sob a ótica do ECA

Introdução.

Todo indivíduo possui uma família, independente de ser ela a desejável ou não. A importância da família na vida do ser humano é indizível, vez que é a partir dela que o 'homem' adquire os seus primeiros conceitos que formarão, ao longo do tempo, as pilastras de seu caráter, servindo de orientação para os inúmeros caminhos que a vida imporá durante sua trajetória.

O Direito, desde os tempos romanos, albergou a família como um ramo seu, ofertando o conceito jurídico, deveres e obrigações, relações de parentesco e conjugais, regimes de bens, etc., circundados pela forte influência do pátrio poder. Em que pese as transformações no decorrer dos tempos, o Direito Civilista, impregnado pelo Direito Romano, ainda regula as relações familiares, através do Código Civil, em sua Parte Especial.

Todavia mudanças ocorreram, muito mais no campo fático que jurídico. O pai, em especial no Brasil e países do hemisfério sul, deixou de ser o "chefe" absoluto, regente do núcleo familiar. O número de mães solteiras, separadas, e até de 'criações independentes', agigantam-se quotidianamente.

A falta de escolaridade e instrução da mulher, em especial quanto aos seus direitos, promove a formação de famílias fragmentadas. Isto vem influenciando no caráter das crianças e dos adolescentes, que estão enfrentando a difícil arte de viver num mundo egocêntrico e desumano, fragilizando-se perante as decisões mais importantes em suas condutas. Os vícios, as drogas, corroboram para a dinamitação do alicerce já frágil do menor. As crises econômicas entrelaçam o caos até então vigente, levando a quebrantada família ao desterro.

As conseqüências deste estado são o abandono escolar, o trabalho e a prostituição infantil, a entrega às drogas e a prática infracional pelo menor. Reflexo da falta de uma célula familiar bem organizada e perfeitamente constituída: pai e mãe, irmãos, tios, primos. O número de orfandade vem crescendo assustadoramente no Brasil.

Algumas mães, diante da impossibilidade em disciplinar e sustentar seu filho, o abandona em entidades assistências, em educandários anacrônicos, ou os vendem ou mesmo os entregam à famílias estrangeiras, às vezes, por crerem piamente de que, com a nova família, terão seus filhos uma chance de vida digna.

O Legislador Menorista, atento ao panorama da criança e do adolescente brasileiro, ofertaram à sociedade o Estatuto da Criança e do Adolescente–ECA, Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, visando apresentar soluções aos problemas que os menores pátrios vêm enfrentando, entre eles, a questão familiar e a sua proteção através da Família Substituta.


Breve conceito de família.

A família, para o Direito Civil (1511 a 1783 CC/2002), e na visão de Clóvis, "é o complexo dos princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e da ausência".

Como notório, o Direito preocupou-se em ordenar juridicamente o instituto da família, tratando este, que é o instituto mais humanitário e social do Direito, como um conjunto técnico-jurídico permeado por obrigações e direitos.

A família, no aspecto mais fraternal, consiste na relação amorosa entre pais e filhos. Onde pai e mãe somam esforços para a educação e o bem estar do filho, isolando divergências e multiplicando gestos fraternais. Não há deveres e direitos dogmáticos que não o do respeito recíproco e a própria afetividade, inerente a esta célula familiar. O que porém, não se contrapõe ao dogmatismo jurídico acima, mas sim, a seu modo, molda-se àquele.

Entretanto, a família que serviu de espelho para os civilista de 1916 não existe mais. Tratava-se pois, de um organismo familiar tradicional, patriarcal, regido por um chefe, o homem da casa é quem dizia o que podia e não podia ser feito. Onde a mulher era submissa e os filhos rigorosamente obedientes ao seu pai.

A família atual contudo, divorciou-se do sistema patriarcal. Os pais possuem direitos e deveres iguais para com seus filhos. No entanto, não exercem mais o controle sócio-cultural e ético-religioso dos filhos, o mercado, a mídia, os 'games', a informática,... assumiram grande parcela da educação das crianças e adolescentes, que não estão mais atentos aos pais, mas sim ao programa de televisão, à moda, aos vícios tidos como demonstradores de maturidade.

A família está se dissolvendo gradualmente. Pais estão se separando por questões múltiplas: financeira, divergências pessoais, traição, conflito entre os parentes, e inclusive devido aos filhos. Os filhos não respeitam mais os pais, não correspondem mais na escola, valorizam mais o ensinamento apresentado entre os amigos que ao dos pais, quando estes se portam a isto. A formação de gang's e a dependência de vícios fortalecem a marginalização, a troca do lar pela rua.


A quebra do núcleo familiar.

Diante do panorama acima, o organismo familiar se esfacelou, não há mais uma família, mas pessoas que social e/ou legalmente se devem obrigações. Neste sentido, aumentam o número de pais, especialmente mães, que buscam os Conselhos Tutelares em busca de uma solução para o seus problemas, isto é, seus filhos; que ora estão envolvidos perigosamente com o tráfico de drogas e à prostituição, ora estão agressivos em casa, desrespeitosos para com os entes familiares.

Também há o problema sócio-econômico das mães solteiras, que geram filhos sem a devida maturidade ou previsibilidade da garantia do bem-estar destes, chegando ao ponto de abandoná-los em orfanatos, instituições públicas e religiosas que albergam crianças que foram abandonadas por seus pais quando recém-nascidos ou mesmo já enquanto adolescentes.

Há ainda, aqueles menores que, por vontade própria, saíram de seus lares, buscando e caindo em todo o tipo de desvios oferecidos nas ruas, às vezes mudando de cidades, perdendo o laço familiar original, tornando-se 'menores de rua', sem pai, sem mãe, sem quem de apoio. Estes, ao serem pegos por alguma infração pelo Estado, devem ser reconduzidos a uma família, que lhes promova o que é de seu direito constitucional e infraconstitucional.

O ECA veio regular a situação do menor nos estados acima, conferindo ao Estado a administração e supervisão do pátrio poder destes menores, através do apoio e sanção aos legítimos pais quanto ao cuidado de seus filhos, ou por meio da Família Substitua, através da Guarda, Tutela e da Adoção.


A Família Substituta.

O ECA trata da Família Substituta em seus arts. 28 a 32 e 165 a 170. Esta, como o nome já a define, consiste em uma célula familiar que substituirá a família original, ou melhor, os benefícios que uma família deveria estar proporcionando ao menor, lhe oferecendo educação, lazer, alimentação, segurança, enfim, todo o bem-estar geral da criança e do adolescente, evitando assim, a internação do menor.

A colocação em família substituta far-se-á, como já dito, mediante guarda, tutela ou adoção. O interessado em receber um menor sob qualquer uma destas três formas de colocações deverá apresentar, como requisitos, dados completos de qualificação, tais como: nome, estado civil, profissão, endereço, grau de escolaridade, religião,... além dos dados do cônjuge ou companheiro, se em regime de concubinato.

A família substituta pode ser provisória, em casos como o da Guarda, temporária como na Tutela, ou definitiva, como na Adoção. É a recomposição de uma família a um abandonado, a um menor órfão, que passará a ser cuidado por uma família que o queira, inclusive estrangeira, desde que tenha autorização judicial para isto; ou por um parente do menor.

Salutar ressaltar também, o preceito dos parágrafos do art. 28:

“§1º Sempre que possível a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido, e a sua opinião devidamente considerada”.

“§2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco, a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida”.

O menor é o centro das discussões, desta feita, a sua opinião deve merecer todo o valor e consideração possível, ressalvado os casos de impossibilidade mental, de discernimento, ou outro impedimento. Note-se também que o grau de parentesco sem a presença de afetividade junto à criança não justificam o deferimento da medida.

A família substituta deverá estar habilitada a oferecer os requisitos inerentes de uma célula familiar, isto é, a família acolhedora do menor deve estar fraternalmente unida e em condições de recepcionar este novo pequeno membro, de modo que não venha, por falha organizacional e administrativa familiar, ter que transferir o menor às entidade públicas ou privadas, exceto se por autorização judicial (art. 30).

A família substituta também pode ser estrangeira, conforme menciona o art. 31 do ECA:

“A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”.

A família substituta estrangeira, que reside no Brasil, será tratada como se brasileira fosse, dado ao direito constitucional isonômico do art. 5º da Constituição Cidadã vigente. Todavia, os residentes fora do país perdem sua preferência perante a família substituta brasileira, e só podem adotar crianças abandonadas. Os tutores e guardiões, que devem ser brasileiros, deverão prestar compromisso de bem executar suas funções, mediante termo nos autos.

Tratemos, singelamente, do instituto da Guarda, subdivisão da Família Substitua.


Guarda do menor.

O instituto da Guarda é disciplinado no ECA em seus arts. 33 a 35, trata-se da regularização da posse de fato, segundo Edgard de Moura Bittencourt, “provém a guarda do fato, se alguém, sem intervenção do juiz, toma a seu cargo a criação e educação do menor. Semelhante ocorrência tem lugar quando a criança, em situação irregular ou entregue provisoriamente pelos pais, permanece com terceiro durante tempo e condições suficientes para integrar-se no lar que a acolheu. A guarda, como situação de fato, pode gerar um vínculo jurídico que só será destruído por decisão judicial em benefício do menor.”

É a forma preliminar de se proteger o menor entregando-o a uma família substituta. Um menor pode se ver envolvido na separação de seus pais, sendo que apenas um será o seu guardião, o que não impede contudo, que seja privado da companhia do outro. Pode ainda se ver órfão, sem parentes próximos, ou simplesmente abandonado. Em tais casos, a guarda pode servir como um meio de evitar a internação do menor, bem como ser o primeiro passo para a tutela ou adoção.

Desta forma, a guarda pode ser concedida, por exemplo, quando os pais ou responsáveis pelo menor estiverem provisoriamente impossibilitados de exercer as atribuições do pátrio poder, como no caso do pai preso.

A grande vantagem da guarda é de poder ser um instituto provisório, ou seja, o juiz, de ofício ou a requerimento, defere a concessão da guarda provisória a uma família, ou mesmo instituição, havendo posterior investigação quanto à aptidão desta família em recepcionar o menor. Ressalte-se que se o menor for capacitado, deverá sempre ser ouvido antes do deferimento da guarda a uma família substituta.

A guarda também pode ser definitiva, isto é, destinando a criança ou adolescente a uma família substitua, a um guardião. Entretanto, a concessão da guarda não faz coisa julgada, tanto na provisória quanto na definitiva, podendo ser modificada a qualquer tempo, pois prioriza-se o interesse do menor. A guarda pode ainda ser deferida liminar ou incidentalmente, nos casos de tutela e adoção por brasileiros.

O guardião assume o menor como uma "posse", segundo Bittencourt, tendo a tarefa indelegável de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, na qualidade de responsável legal. O guardião possui as funções de um verdadeiro pai, excetuando-se apenas a atribuição do pátrio poder, assim, o menor é considerado legalmente dependente do seu defensor.

A concessão da guarda autoriza ao defensor a manutenção desta em juízo, ainda que contra os pais legítimos, isto é, contra o detentor do pátrio poder. O menor que é albergado por pais de criação em tenra idade dificilmente será entregue, anos após a quebra do laço familiar, aos pais genitores. A manutenção da situação de fato deve ser discutida em juízo, devendo observar-se sempre o interesse do menor.

A guarda pode ser modificada, em casos como os de separação, onde o menor passa da mãe para o pai ou vice-versa, devendo tal modificação ser apreciada, segundo Paulo Lúcio Nogueira, pelo juízo onde esteja residindo o menor e seu guardião, o que nos aparenta ser razoável, uma vez ressaltado que o menor é o escopo da discussão, devendo tudo agir em seu favor.

Os guardiões que albergarem menor abandonado, de difícil colocação ou dado ao desinteresse em serem tutelados ou adotados, terão assegurado benefícios fiscais, subsídios, assistência jurídica, conforme preceitua o art. 227, §3º, VI da CF/88, art. 34 do ECA e art. 218 da CE/PR(89), trata-se de uma guarda especial.

A guarda se extingue quando o menor adquire 18 anos, e pode ser revogada a qualquer momento, caso se constate o descumprimento pelo guardião de suas obrigações compromissadas em juízo.


Conclusão.

As mudanças sociais havidas nas últimas décadas se mostraram reflexas no Estatuto da Criança e do Adolescente, que veio moldar a codificação civilista aos novos tempos.

Entretanto, a infeliz constatação que verificamos é a de que o ideal, de famílias bem estruturadas, fornecendo às crianças e adolescentes as condições necessárias para uma sólida e reta formação de caráter, não vem sendo alcançada, aliás o contrário, é alvo de sucessivos embates contra a mídia e a tecnologia e pelas condições sócio-econômicas, além das drogas.

O modelo de famílias substitutas amenizam o sofrimento de milhares de menores pelo país continental, mas apenas refletem o caos em que vive a família brasileira, que não apresenta condições financeiras, morais e educacionais de manterem seus filhos.

Apesar deste triste panorama, concluímos que o instituto da família substituta, em especial na sua modalidade 'Guarda', vem minimizando o sofrimento de crianças e adolescentes que iniciam a vida desprovidas do alicerce maior do ser humano: a família constituída.


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