O novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo

Sinopse

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu Art. 98 a criação dos Juizados Especiais, atribuindo a estes a competência de conciliação, julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo.

A definição de infração de menor potencial ofensivo, estabelecida na Lei 9099/95, foi ampliada pela Lei 10.259/2001 que trouxe consigo consideráveis mudanças no campo do direito penal, instituindo os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça Federal e solucionando conflitos acerca da lesão ao princípio da igualdade.

Introdução

Com o advento da Lei 9.099 de 26 de Setembro de 1995, possibilitou-se a aplicação do dispositivo constitucional, definindo em seu art. 61 o conceito de infração penal de Menor Potencial Ofensivo:

“Art. 61- Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1(um) ano, excetuando os casos em que a lei preveja procedimento especial.”

Nos limites estabelecidos pela lei 9.099/95 incluíam-se: as contravenções penais, independentes da pena; os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos que a lei preveja procedimento especial.

Não havia existência, no âmbito da Justiça Federal, a instituição dos Juizados Especiais Criminais proposta no art.98, § único, da Constituição Federal, existindo apenas os institutos disciplinados pela Lei 9099/95.

Com a criação da nova lei 10.259 de 12/07/2001, instituiu-se os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal e um conceito mais abrangente e benéfico foi estabelecido às infrações de menor potencial ofensivo. Surgiu a Indagação: qual o conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo a ser aplicado?

A nova lei que traz um benefício maior com a regulamentação dos juizados especiais cíveis e criminais conseguiu, no artigo dedicado ao juizado criminal, violar o importante princípio constitucional da igualdade.

A solução do conflito

Em verdade, com o advento da lei 10.259/01, o legislador provocou mudanças no antigo conceito preceituado, abrangendo em seu conceito os crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a 2 (dois) anos e aqueles apenados alternativamente com multa.

Art. 2º...

“Parágrafo único: consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes aos quais a lei comine pena máxima não superior a dois anos ou multa”.

Aumentou-se, portanto, o rol de crimes que poderão enquadrar-se nas infrações de menor potencial ofensivo através do aumento de pena e incluindo, também, aqueles de procedimentos especiais.

Não é admissível que duas leis que tratam do mesmo assunto adotem valorações diversas, pois a Constituição brasileira de 1988 consagrou em seu art. 5º, caput, a chamada igualdade substancial ou real em nosso ordenamento jurídico, pelo que devem ser tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais.

A nova lei, em seu art. 2º, § único, diz que o conceito de menor lesividade, ali arquitetado, só é aplicável para os efeitos daquela lei, afastando o princípio constitucional.

Poder-se-ia sustentar que, sendo a nova lei de natureza processual, o novo conceito somente a ela se aplicaria após a sua vigência, tornando cristalina a inconstitucionalidade da expressão.

Absurdos poderiam acontecer, como, por exemplo, no art. 10 a Lei 9437/97 que trata do crime de porte ilegal de arma, onde o porte por agente federal seria infração de menor potencial ofensivo, tendo o réu direito a medidas despenalizadoras e ao processo e julgamento pelo Juizado Especial Criminal Federal, enquanto que, no âmbito estadual, o crime seria e competência da vara criminal comum.

A diferença de tratamento é enorme, sendo muito mais benéfica para o infrator que praticou o ilícito de competência federal. A condição de igualdade não foi observada, havendo a aplicação de institutos despenalizantes para apenas um caso.

Por tais razões, pode-se afirmar que a Lei 10.259/01, no que se refere à utilização de quantidade de pena cominada aos crimes para definir a menor potencialidade ofensiva, acabou por efetuar a derrogação tácita do art. 61 da Lei 9099/95 na parte que considera infração penal de menor potencial ofensivo aqueles crimes cominados com pena máxima até 1(um) ano.

Destaca o Prof. Luis Flávio Gomes em análise do tema:

“Não se pode admitir o disparate de um desacato contra policial federal ser infração de menor potencial ofensivo e a mesma conduta praticada contra um policial militar não o ser. Não existe diferença valorativa dos bens jurídicos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque à mesma”. (Gomes, Luiz Flávio, Lei dos juizados Federais aplica-se para os juizados estaduais, in www.direitocriminal.com.br, 27.01.97).

Discute-se a possibilidade de aplicação da lei 10.259/2001 no seu período da vacatio legis. Segundo Alberto Silva Franco:

“Na doutrina brasileira, a tese de aplicação do princípio da retroatividade benéfica, no período da vacatio legis, passou a ter, nos últimos anos, sustentação doutrinária sólida. Imperiosa se torna, portanto, a conclusão de que o período de vacatio legis não tem significado, nem pode surtir efeito em relação aos dispositivos beneficiadores da lei posterior ao fato criminoso, os quais, cedo ou tarde, terão de ser aplicados e só terão validade em relação aos dispositivos agravadores”.

Conclusão

Conclui-se, portanto, que a menor ofensividade no Brasil, seja para os crimes de competência da Justiça Federal, seja para os da justiça comum, está delimitada nos moldes da lei 10.259, após o início de sua vigência, deixando claro que o novo texto derrogador não exclui da competência do juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial.

Passarão a ser consideradas infrações de menor potencial ofensivo todos os crimes a que a lei comine pena não superior a 2 (dois) anos, todas as contravenções penais e os crimes, qualquer que seja a pena privativa de liberdade, que possuírem previsão alternativa de pena de multa.


Referências Bibliográficas

Franco Alberto Silva. Código Penal e sua Jurisprudência.São Paulo, 2001.Pg 63.