Lei Complementar 102/2002, que alterou a Lei Kandir, não viola a Constituição

As alterações feitas pela Lei Complementar 102, de 2002, em artigos da Lei Complementar 87, de 1996 (Lei Kandir), não violam o princípio constitucional da não-cumulatividade. O entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi aplicado em julgamento de recurso ordinário interposto pela CSM Componentes Sistemas e Máquinas para Construção Ltda contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). A Turma seguiu o voto da relatora, ministra Eliana Calmon, e manteve a decisão do tribunal estadual, que julgou mandado de segurança contra o secretário da Fazenda do Estado de Santa Catarina.

A LC 87/96 regulamenta o imposto dos estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. No recurso ordinário em mandado de segurança interposto no STJ, a CMS pretendia resguardar seu direito de creditar-se integralmente do ICMS decorrente das aquisições de ativo permanente, de energia elétrica e de telecomunicações, sem considerar as restrições introduzidas pela LC 102/2000 na LC 87/96.

A empresa sustentou que essas alterações teriam violado o princípio da não-cumulatividade, estabelecido pelo artigo 155, parágrafo segundo, inciso primeiro, da Constituição Federal de 1988. A CMS argumentou, ainda, que os serviços de fornecimento de energia elétrica e os de telecomunicações são insumos utilizados no seu processo produtivo.

Primeiramente, a relatora esclarece ser o tema eminentemente constitucional, uma vez que trata de violação do princípio constitucional da não-cumulatividade. Entretanto ressalta que a questão pode ser examinada pelo STJ, o qual funciona como tribunal de apelação nos julgamentos dos recursos ordinários em mandado de segurança. Em seguida, a ministra analisou o pedido da empresa, que tem como objeto social a indústria, comércio, importação, exportação, representação e locação de turbinas, betoneiras, moldes e fôrmas para indústrias de artefatos de concreto, fundições de peças, ferrosos e não ferrosos.

De acordo com a ministra Eliana Calmon, o STJ tem o entendimento de descartar por inteiro a possibilidade de existir o desconto pretendido pela empresa quando os serviços são utilizados em atividade de mero comércio. A proibição vem desde o Decreto-Lei 406/68 – que estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza –, sendo mantido pelo Convênio 66/88, que fixou normas para regular provisoriamente o ICMS até a edição da LC 87/96, e pela própria LC 87/96.

"Com a LC 87/96 houve uma maior restrição ao creditamento do ICMS, porque a proibição se estendeu às hipóteses em que os serviços não fizessem parte da principal atividade do estabelecimento", acrescenta a relatora. Esclarece, também, que o entendimento presente no princípio constitucional da não-cumulatividade sempre foi o de evitar que se onerasse excessivamente o processo industrial, com a tributação em cascata da matéria-prima e dos serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento.

Ao analisar as alterações feitas pela LC 102/2000 na LC 87/96, a ministra conclui que a única inovação substancialmente efetiva foi o aproveitamento escalonado em 48 meses, porque as alterações apontadas pela empresa já estavam contempladas. Quanto à energia elétrica, o aproveitamento dava-se quando a energia fosse utilizada no processo de industrialização, restrição explicitada ainda no Convênio 66/88. Segundo a ministra, essa regra não foi alterada pela LC 102/2000, que apenas deixou o artigo 33 da LC 87/96 mais explícito.

Diz a lei atualmente: somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento quando for objeto de operação de saída de energia elétrica e quando consumida no processo de industrialização. "Apenas houve mudança de nomenclatura", enfatizou a ministra."Em relação aos serviços de telecomunicações, de forma igual, não houve alteração a partir da LC 87/96, porque o Convênio 66/88, no mesmo artigo 31, deixou consignado que o creditamento só poderia ser feito pelos estabelecimentos que prestassem os mesmos serviços", completou a relatora.

Dessa forma, a Turma concluiu não existir impedimento que obstasse o legislador de escalonar a concessão de um crédito dado sob a rubrica da isenção nem violação à norma constitucional. Ao final, a ministra Eliana Calmon ressalta ser a primeira vez que o STJ enfrenta as alterações feitas pela LC 102/2000 na LC 87/96.

Histórico

A CSM impetrou mandado de segurança preventivo contra o secretário da Fazenda do Estado de Santa Catarina com o objetivo de discutir o direito da empresa ao creditamento de ICMS pago na aquisição de bens destinados ao ativo fixo, serviços de energia elétrica e de telecomunicações. O TJSC extinguiu o processo sem julgamento de mérito, sob o argumento de inadequação da via processual eleita e ilegitimidade passiva do impetrado.

Em virtude desse resultado, a empresa interpôs recurso ordinário. Em julgamento, o STJ proveu o recurso. Diz o acórdão que "a jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança (Súmula 213/STJ)". Quanto ao argumento da ilegitimidade, conclui-se que "em mandado de segurança é legitimada a autoridade a quem compete o ato e o seu desfazimento". Os autos retornaram ao TJSC, o mérito foi analisado e foi proferido acórdão restringindo o creditamento nas situações requeridas e afastando a alegada inconstitucionalidade das Leis Complementares 87/96 e 102/2000.

Novo recurso ordinário foi interposto pela CSM no STJ para resguardar seu direito de creditar-se integralmente do ICMS decorrente das aquisições de ativo permanente, de energia elétrica e de telecomunicações, sem as restrições introduzidas pela LC 102/2000 em artigos da LC 87/96.