Trabalhadora com contrato nulo mantém direito ao FGTS

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou o direito de uma auxiliar de enfermagem ao FGTS referente ao tempo em que prestou serviços à Secretaria de Saúde de Roraima, com a intermediação de uma cooperativa de trabalho. Apesar de julgar inexistente o vínculo de emprego com o órgão público, pois ela não é concursada, a relatora do recurso do Ministério Público do Trabalho (MPT) e do Estado de Roraima, a juíza convocada Eneida Melo, afirmou que o direito ao FGTS é de "ordem pública", assegurado pela Constituição, mesmo para casos como esse.

O Tribunal Regional do Trabalho do Amazonas e de Roraima (11ª Região) havia reconhecido o vínculo de emprego e, em conseqüência, assegurado à trabalhadora aviso prévio, 13º salário proporcional, férias, com o acréscimo de um terço, adicional noturno, FGTS do período trabalhado, mais indenização de 40%, anotação e baixa na carteira de trabalho. Ao dar provimento parcial ao recurso do MPT e do Estado de Roraima, a Primeira Turma do TST concluiu que a auxiliar de enfermagem não tinha vínculo de emprego com a Secretaria de Saúde e teria apenas direito ao FGTS, sem a multa de 40% e as demais verbas trabalhistas.

De acordo com a decisão da segunda instância, caberia ao Estado de Roraima a responsabilidade principal e à Cooperativa dos Profissionais de Saúde de Nível Superior (Cooperpai/MED), a responsabilidade subsidiária. A condenação do Estado como responsável principal "revelou inequívoca lesão aos preceitos da Constituição Federal que não admitem o ingresso do trabalhador na administração pública sem que haja se submetido a concurso público", afirmou a juíza Eneida Melo.

Entretanto, a relatora observou que a Lei 8.036/90, artigo 19-A, assegura FGTS aos trabalhadores na mesma situação da auxiliar de enfermagem por se tratar de uma norma de ordem pública e constituir-se no único sistema que rege as relações de trabalho, desde a edição da Constituição.

Esse entendimento está de acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. O Enunciado nº 363 do TST, citado no recurso do MPT da 11ª Região, estabelece que a contratação de servidor público, sem prévia aprovação em concurso público, somente dá-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas. "O valor do FGTS representa parcela acessória em relação à verba principal, que são os salários ou a contraprestação pactuada", disse a relatora.