STJ impede ampliação da base de cálculo de ICMS nos serviços de comunicação

A adesão, acesso, habilitação e outros recursos que permitem a viabilização dos serviços de comunicação estão livres da incidência do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou um pedido da Telebrasília – Telecomunicações de Brasília S.A contra a Fazenda Pública de Minas Gerais para restringir o entendimento do Convênio ICMS 69/98, que ampliava a base de cálculo do ICMS. De acordo com determinação do STJ, os meios necessários à efetivação da comunicação estão fora da incidência desse imposto.

Em decisão da primeira instância, o entendimento era que o ICMS não se restringia apenas ao período da comunicação, sendo tributável aos demais serviços inerentes à telecomunicação. O juízo da primeira instância interpretou a Lei 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações, e chegou à conclusão que não poderia excluir do conceito de serviços de comunicação a adesão, acesso, habilitação, entre outras.

A Telebrasília chegou ao STJ com o argumento de que não caberia o imposto sobre certos serviços, porque eles não seriam exclusivamente "serviços de comunicação". Os valores cobrados a título de acesso, adesão, habilitação, não se referem à contraprestação de nenhum serviço de comunicação, mas apenas ao custo das providências necessárias a possibilitar a prestação do serviço de comunicação", afirmou a defesa.

O relator no STJ, ministro Humberto Gomes de Barros, baseou-se na Lei Complementar 87/96 para elaborar sua decisão. Contrário ao estabelecido pelo Convênio 69/98, a lei não permite a exigência do tributo com relação a atividades meramente preparatórias ao serviço de comunicação. Segundo o próprio ministro, o ICMS somente incide sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento das respectivas prestações.

O ministro Gomes de Barros, em seu voto, conceituou "serviços de comunicação ou telecomunicação" para fins de ICMS. De acordo com ministro, "há 'serviço de comunicação' quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". Os meios necessários à consecução da finalidade de comunicar estão fora da incidência do ICMS.

Para excluir a incidência do ICMS, o ministro utilizou um princípio do Direito Tributário, chamado Princípio da Tipicidade Fechada. Segundo este princípio, a interpretação deve ser estrita tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para a exigência de tributos. "À mingua de lei não é lícita a dilação da base de cálculo do ICMS-comunicação implementada pelo Convênio ICMS 69/98", concluiu o ministro.