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Provedores de acesso à Internet não devem ICMS ao Fisco

Direito Tributário | 26/jun/2003

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

Provedores de acesso à Internet apenas viabilizam o caminho dos usuários à informações da Rede, não se constituindo tal atividade serviço de telecomunicação ou comunicação a ensejar a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS. A conclusão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao recurso especial do Estado do Paraná contra a Convoy Informática Ltda. Para os julgadores, não foi identificado o fato gerador no trabalho dos provedores do serviço de comunicação, mas sim serviço no qual se usa como apoio o sistema de telefonia.

"Não se olvida que, pela Internet, tem-se uma rede de comunicação entre computadores, o que resulta na prestação de serviço de transmissão, a distância, de idéias, de dados e de imagens diversas", observou a ministra Eliana Calmon, relatora do recurso. "Entretanto, segundo minha ótica, não há respaldo para que o Fisco faça nascer daí um liame jurídico, tributário, o que seria, em termos concretos, fazer incidir o ICMS sobre o tráfego telefônico, já tributado", acrescentou.

A empresa entrou na Justiça, com o objetivo de desobrigar-se ao pagamento de ICMS incidente sobre os serviços que executa como provedora da Internet. A sentença concedeu o pedido. O Estado protestou, mas o Tribunal de Justiça do Paraná manteve a sentença concessiva de segurança. "O provedor de acesso à Internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS", afirmou o Tribunal.

O Estado do Paraná recorreu, então, ao STJ, alegando contrariedade na aplicação do artigo 61 da lei 9.472/97, que constituiu divergência entre a decisão tomada pela Justiça estadual e um acórdão da Primeira Turma do STJ. Antes de decidir a questão, era necessário resolver se o serviço de acesso à internet é ou não serviço de comunicação.

"O conceito de comunicação, contido na Constituição Federal, para efeito de tributação do ICMS, é restrito, por envolver apenas o serviço de comunicação", lembrou a relatora, Eliana Calmon. "A restrição conceitual é óbvia, porque, se assim não fosse, seria fonte geradora do ICMS o fato de alguém se comunicar com outrem pela palavra escrita ou falada", explicou. Citando o professor Delvani Alves Lima, em "Tributação dos Provedores da Internet", a ministra ressaltou que a regra matriz do ICMS sobre serviços de comunicação é prestar serviços de comunicação e não realizar comunicação.

Segundo a relatora, os provedores agem como monitores ou facilitadores do usuário, colocando à disposição de seus clientes equipamentos e softwares que dão acesso e facilitam a utilização do sistema. "Mas, em verdade, são ambos, provedores e usuários, tomadores do serviço de comunicação, cujo suporte maior e imprescindível é o serviço de telecomunicação", ressalvou. Durante o julgamento, a ministra sintetizou suas conclusões sobre o tema:

a) o provedor de serviço da rede internacional de computadores é tão usuário dos serviços de comunicação quanto aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede maior;

b) o provedor de serviço da Internet propõe-se a estabelecer a comunicação entre o usuário e a rede, em processo de comunicação, segundo a Lei 9.472/97 (art. 60, § 1º);

c) o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra-se, segundo as regras da lei específica (art. 61), no chamado Serviço de Valor Adicionado;

d) o referido serviço é desclassificado como sendo serviço de telecomunicação (art. 61, § 1º da Lei 9.472/97);
e) se a lei específica retira da rubrica serviço de telecomunicação, o "Serviço de Valor Adicionado", não poderá o intérprete alterar a sua natureza jurídica para enquadrá-lo na Lei Complementar 87, de 13/9/96, em cujo art. 2º está explicitado que o ICMS incidirá sobre: prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

f) para ser aplicado o art. 2º da LC 87/96, que disciplina o ICMS, é preciso ter em apreciação a lei especial e posterior, que conceitua os serviços de comunicação;

g) independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS.

A Turma, por unanimidade, concordou com a relatora. "Em se tratando de serviço, a única brecha em favor do Fisco seria uma lei que incluísse na lista de serviços o que a LGT (Lei Geral de Telecomunicações) excluiu como serviço de comunicação sujeito ao ICMS", concluiu Eliana Calmon.

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

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