Tráfico privilegiado não pode ser descaracterizado por inquéritos ou processos em curso

A Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.

Com esse entendimento, os ministros reduziram a pena de um condenado por tráfico de drogas, de cinco anos de reclusão em regime fechado para um ano e oito meses no regime aberto, e substituíram a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo de execução.

O caso chegou ao STJ após as instâncias ordinárias não reconhecerem a causa redutora de pena do tráfico privilegiado, pois o réu também responde a um processo por roubo, o que revelaria a habitualidade delitiva.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Respeito ao princípio da não culpabilidade

"Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico", afirmou o magistrado.

Ele ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que outros inquéritos e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade.

Segundo Ribeiro Dantas, a partir dessa posição, o STF "vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas". Ele observou que a Sexta Turma do STJ já tem adotado esse entendimento.

Por verificar a primariedade do réu e os demais requisitos da Lei de Drogas, o ministro diminuiu a pena do acusado em dois terços e, levando em consideração que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal também são favoráveis no caso, aplicou a substituição por penas restritivas de direito.

HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE : CARLOS BRUNO BATISTA DE SOUZA (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU
QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO
INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA.
UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis
Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC
180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no
HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -,
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a
verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas
corpus, de ofício.
2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição
pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode
ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou
processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob
pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR,
Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal
Superior.
3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para
fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de
reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo
Juízo de Execução.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não
conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília (DF), 21 de setembro de 2021 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator