Não é cabível MS contra decisão interlocutória já impugnada por agravo de instrumento não conhecido

É inadmissível a impetração de mandado de segurança contra decisão interlocutória que havia sido objeto de anterior impugnação por agravo de instrumento interposto pela mesma parte e não conhecido.

O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que fundamentou a decisão na Súmula 267/STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Para o colegiado, a previsão da súmula subsiste ainda que a impugnação só possa ser exercida posteriormente, na apelação ou em contrarrazões da apelação.

No processo analisado, após divergência entre dois laudos periciais contábeis produzidos no curso de embargos à execução e diante de dúvidas sobre o valor, o juiz determinou de ofício a realização de terceira perícia. Contra essa decisão, foi interposto agravo de instrumento e impetrado mandado de segurança pela mesma parte.

Medidas incabíveis

O agravo de instrumento não foi conhecido, ao fundamento de que a decisão interlocutória que defere a produção de prova pericial em embargos à execução não é impugnável imediatamente por esse tipo de recurso. 

Já o mandado de segurança foi denegado pelo tribunal de segunda instância, que entendeu não caber esse tipo de ação contra decisão interlocutória que poderá ser questionada em preliminar na apelação ou nas contrarrazões.

Ao STJ, a parte sustentou a possibilidade do mandado de segurança na hipótese, alegando que a decisão proferida em embargos à execução pode ser combatida por apelação – recurso que normalmente não tem efeito suspensivo –, de modo que não se aplicaria a vedação contida no artigo 5º, II, da Lei do Mandado de Segurança.

Apontou também violação a direito líquido e certo e ao devido processo legal, pois não há previsão legal para a determinação de terceira prova pericial contábil, o que afrontaria o artigo 480 do Código de Processo Civil de 2015.

Novo modelo

Em seu voto, a ministra relatora do recurso, Nancy Andrighi, destacou que o STJ já decidiu pela impossibilidade de uso do mandado de segurança como instrumento recursal em substituição ao agravo de instrumento ou à apelação, com o objetivo de impugnar decisões interlocutórias.

Contudo, no caso em julgamento, a magistrada destacou que a questão discutida é se é cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão interlocutória quando houve a anterior interposição de agravo de instrumento pela mesma parte contra a mesma decisão.

Citando precedentes da Segunda e da Quarta Turmas do STJ, Nancy Andrighi lembrou que a jurisprudência do tribunal, fixada na vigência do CPC de 1973 em sua versão originária, era no sentido de que seria possível a interposição do recurso correspondente em conjunto com a impetração do mandado de segurança.

"A sobrevida dada ao mandado de segurança contra ato judicial se deu especificamente para viabilizar a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento fora das hipóteses legais ou, ainda, durante o lapso temporal compreendido entre a interposição do referido recurso e o seu efetivo exame em segundo grau", disse a ministra.

Porém, ressaltou que tais precedentes são "evidentemente inaplicáveis" no sistema recursal instituído pelo CPC/2015, já que o atual modelo permite a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento pelo próprio relator.

Recorribilidade diferida

Para a relatora, não há que se falar em admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra decisão interlocutória que havia sido objeto de agravo de instrumento não conhecido.

"Não se está diante de decisão interlocutória irrecorrível, como querem sugerir os recorrentes, mas, sim, de decisão interlocutória cuja recorribilidade é diferida no tempo, ou seja, que será suscetível de impugnação no momento da apelação ou de suas contrarrazões."

"Conclui-se que é absolutamente impensável admitir que a mesma decisão interlocutória poderia ser contrastada, de forma concomitante ou sucessiva, pela mesma parte, por diferentes meios de impugnação e em prazos distintos, razão pela qual se deve aplicar à hipótese a Súmula 267/STF."

Efeito suspensivo

Para a relatora, a redação do artigo 5º, II, da Lei do Mandado de Segurança, ao prever que é inadmissível a segurança quando a decisão judicial puder ser impugnada por recurso com efeito suspensivo, pode conduzir à interpretação de que a segurança deveria ser concedida sempre que o recurso cabível não possuísse efeito suspensivo.

"O efeito suspensivo a que se refere o dispositivo legal não é somente aquele operado por obra da lei (ope legis), mas abrange também aquele que se concretiza por obra do juiz (ope judicis), o que, inclusive, melhor se coaduna com a excepcionalidade e com a restritividade de uso do mandado de segurança."

Ela afirmou ainda que "não há mais espaço no sistema para a impetração de mandado de segurança contra ato judicial pelas partes do processo".

Quanto ao mérito, a ministra destacou que, embora a determinação de realização de uma terceira perícia não seja comum, é algo possível, que se encontra no âmbito dos poderes instrutórios do juiz.

"A determinação de que seja realizada uma terceira perícia na hipótese, embora não seja corriqueira, está devidamente fundamentada no fato de que as duas outras anteriores foram inconclusivas", esclareceu.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 60.641 - MG (2019/0112475-2)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : TULIO ROSA
RECORRENTE : TUAGE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADOS : MARLEN PEREIRA DE OLIVEIRA - MG053261
WILKEN BRUNO DOS SANTOS - MG172257
PEDRO HENRIQUE GONCALVES MAIA - MG167257
ANDRE CAMARA E CASTRO - MG192643
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : GIANMARCO LOURES FERREIRA E OUTRO(S) - MG073413
INTERES. : CARMEN SUZANA SANTOS SILVA
ADVOGADOS : ROSENVALDO LUIZ BORGES - MG069005
ITALO ROBERTO TEIXEIRA - MG134208
EMENTA
CIVIL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERE A REALIZAÇÃO DE TERCEIRA PERÍCIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. IMPETRAÇÃO DE MANDADO
DE SEGURANÇA CONTRA A MESMA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 267/STF. IMPUGNAÇÃO DA INTERLOCUTÓRIA
DIFERIDA NO TEMPO. ADMISSIBILIDADE. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO E
IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONCOMITANTEMENTE.
IMPOSSIBILIDADE. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIXADA NA VIGÊNCIA
DO CPC/73. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS
RECURSOS, EM SENTIDO AMPLO, POR SIMPLES REQUERIMENTO E POR
OBRA DO JUIZ. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO QUE NÃO
CONHECE DO AGRAVO. INEXISTÊNCIA. SINTONIA DA DECISÃO COM
PRECEDENTE DESTA CORTE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO
QUE DEFERE A REALIZAÇÃO DA TERCEIRA PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO
FUNDAMENTADA NA INCONCLUSIVIDADE DAS PROVAS ANTERIORES E NA
REMANESCÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE A MATÉRIA FÁTICA. PODER
INSTRUTÓRIO DO JUIZ.
1- Mandado de segurança impetrado em 28/05/2018. Recurso ordinário
constitucional interposto em 22/02/2019 e atribuído à Relatora em 03/06/2019.
2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se é cabível a impetração
de mandado de segurança contra decisão interlocutória proferida em
embargos à execução, na hipótese em que o agravo de instrumento
anteriormente interposto contra a mesma decisão não foi conhecido; (ii) se
há manifesta ilegalidade ou teratologia na decisão interlocutória que
deferiu a realização de terceira perícia nos embargos à execução.
3- É inadmissível o mandado de segurança impetrado contra decisão
interlocutória que havia sido objeto de anterior impugnação por agravo de
instrumento não conhecido, pois, embora não se possa falar em violação ao
princípio da unirrecorribilidade, deve ser aplicada a Súmula 267/STF,
segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível
de recurso ou correição”, ainda que o exercício do poder de recorrer ocorra
de modo diferido no tempo, como na hipótese em que a impugnação da
interlocutória apenas ocorrerá em apelação ou em contrarrazões de apelação.
4- Não mais subsiste a jurisprudência da Corte que, à luz do sistema recursal
do CPC/73 em sua versão originária, admitia a interposição de recurso em
concomitância com a impetração do mandado de segurança, sendo este
com o propósito específico de atribuir efeito suspensivo àquele, uma vez que
todos os recursos previstos na legislação processual em vigor contemplam a
possibilidade de atribuição de efeito suspensivo, por requerimento realizado
no próprio processo e por obra do juiz.
5- Inexiste manifesta ilegalidade ou teratologia na decisão que não conhece
de agravo de instrumento fora da lista do art. 1.015 do CPC/15 e em sintonia
com precedente desta Corte, tampouco naquela decisão que defere a
realização de terceira prova pericial quando inconclusivas as provas técnicas
anteriores e não suficientemente esclarecida a matéria fática indispensável
ao julgamento do mérito.
6- Recurso ordinário conhecido e desprovido, prejudicado o exame do
agravo interno interposto contra a decisão unipessoal que havia negado a
atribuição de efeito suspensivo ao recurso.