Consentimento do incapaz como causa supra legal excludente da antijuridicidade

E m relação aos incapazes, a doutrina não consagra uma regra fixa para determinar até que ponto seu consentimento para a disponibilidade de determinado bem jurídico é válido como causa supra legal excludente da antijuridicidade, mas estabelece particularidades de acordo com a categoria de incapazes em questão. Quanto a essas categorias, o Código Civil em seus artigos 5º e 6º faz distinções, dividindo as incapacidades em relativas e absolutas. Entre aqueles considerados relativamente incapazes, cujos atos praticados podem ser anuláveis para efeitos jurídicos, estão os maiores de 16 anos e menores de 21, os pródigos e os silvícolas. Já na categoria dos absolutamente incapazes, cujos atos são nulos de pleno direito, encontram-se os menores de 16 anos, os portadores de deficiências mentais, os surdos-mudos conforme cada caso isolado e os ausentes.

Equivoca-se quem faz a analogia simplista ao afirmar que o consentimento dos incapazes não é válido para provocar efeitos jurídicos no âmbito do Direito Penal. Não é possível generalizar de tal modo; é preciso analisar cada categoria de incapazes separadamente e cada caso concreto para afirmar com segurança até que ponto o incapaz aquiesce validamente.

Segundo Aníbal Bruno, a natureza jurídica do consentimento está ligada ao interesse estatal em tutelar determinado bem jurídico. Quando o interesse privado ultrapassa o interesse público, o Estado entrega a defesa do bem à livre deliberação do titular. Existe aí, portanto, uma carga de responsabilidade maior de defesa do bem inerente ao particular; o Estado não atua diretamente. Assim, o titular pode dispor do bem ou não, ou consentir para sua disposição. Porém, existem disposições legais que restringem a validade dos atos jurídicos à capacidade de exercício do agente, o qual deve possuir maturidade e discernimento para tal. É a partir daí que surgem as particularidades inerentes ao consentimento do ofendido incapaz.

Quanto à idade, o nosso Código Penal estabelece que a partir de 18 anos o agente é imputável, ou seja, ele pode ser responsabilizado penalmente e responder por seus atos. Como o critério etário adotado no Brasil para que o consentimento do incapaz seja válido é a idade mínima de 18 anos, o consentimento do ofendido menor de 18 anos não possui qualquer validade, valendo, então, a vontade do seu representante legal.

Quanto aos interditados judicialmente no âmbito cível, a doutrina apresenta duas ramificações. Alguns autores reconhecem na interdição cível um pressuposto para a invalidade do consentimento no âmbito criminal, já que conforme o grau de incapacidade, o ato praticado por incapaz será nulo ou anulável. Outra parte da doutrina sustenta que uma decisão proferida em juízo cível pode ser reconsiderada no juízo criminal, no que for de sua competência. Um possível momento de lucidez do incapaz deve ser investigado acerca do seu consentimento, que, neste caso, será considerado válido. Por exemplo, o pródigo pode realizar determinados atos gozando de discernimento e entendimento. Quanto à ausência total de lucidez no momento da aquiescência, afirma-se que decorre da incapacidade para consentir, e não da interdição declarada no juízo cível. Portanto, resulta ineficaz relacionar invalidade do consentimento com interdição, sendo necessária a análise caso a caso.

Segundo alguns doutrinadores, via de regra, o consentimento dos doentes mentais não é válido, pois o agente não é apto a entender o que se passa com ele. Também aqui a doutrina se divide; há aqueles que sustentam a existência de graduações de incapacidade por doença mental, o que gera uma diminuição na imputabilidade através de penas reduzidas e medidas de segurança.

Quanto ao consentimento dos surdos-mudos, cada situação deve ser observada isoladamente, pois no caso de o agente conseguir externar a sua vontade, consequentemente ele pode apresentar consentimento válido (a exemplo de surdo-mudez adquirida, não congênita).