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Terceirização: espécies, causas políticas e econômicas e aspectos legais

O tema tem raízes questão econômicas. A repercussão social da terceirização, com potencial para enfraquecer a classe trabalhadora, requer criteriosa normatização legal. Por outro lado, o atraso legislativo impõe que sejam estabelecidos limites à terceirização já à luz do atual ordenamento jurídico.

Direito Trabalhista | 29/dez/2015

1. INTRODUÇÃO

Durante a segunda grande guerra, muitas empresas foram obrigadas a elevar a produção de artigos, direta ou indiretamente, relacionados com o conflito. Especialmente nos Estados Unidos da América, as corporações armamentistas, para atender à demanda requerida pelo governo, passaram a contratar terceiros para a fabricação de peças e prestação de serviços de suportes, reservando prioritariamente para si a montagem dos artefatos. Esse momento marca o início da terceirização, na sua mais abrangente e atual configuração.

Após a segunda grande guerra, o uso de mão de obra de terceiros, por parte das empresas fabris, passou da condição de necessidade transitória para tornar-se uma estratégia empresarial, basicamente voltada para duas finalidades. A primeira finalidade é a transferência para setores secundários da linha de produção para empresas especializadas na fabricação dos produtos integrantes dessa etapa fabril. O ganho se dá pela via da especialização, que assegura o aumento da qualidade e permite que a empresa contratante desenvolva a sua própria especialidade na linha produtiva principal. A segunda finalidade é a elevação do patamar de segurança do empreendimento, ante os riscos do mercado, permitindo que a empresa contratante opere com quadro de pessoal reduzido.

A partir da década de 50, por meio das multinacionais, a terceirização chegou ao Brasil. Apesar de ser possível afirmar que as duas finalidades acima descritas mantiveram a relevância original, outra motivação avultou-se como mola propulsora do instituto sob exame, qual seja, o barateamento da mão de obra. De fato, ao terceirizar atividades, as empresas logram libertar-se de certas obrigações trabalhistas, tais como, equiparação salarial por funções semelhantes e benefícios previstos em normas coletivas. Nesse aspecto, a subcontratação preserva a mesma estratégia de sua embrionária origem europeia, no século XVI, na relação entre comerciantes e artesãos independentes, ou, ainda, nas relações entre as fábricas e as operárias da tecelagem, na revolução industrial (THÉBAUD-MONY; DRUCK, 2012).

Com o passar do tempo a terceirização chegou ao setor de serviços e, após o programa brasileiro de desestatização (privatizações), ingressou de forma marcante na seara dos serviços públicos.

Preocupado com as consequências do desregramento da terceirização na seara do direito do trabalho, e em face da ausência de norma reguladora no ordenamento jurídico pátrio, o TST editou a Súmula nº 331 (revisando a súmula nº 256), que, dentre outras disposições e por interpretação a contrário sensu, veda a contratação de serviços de terceiros para as atividades fins da tomadora. O conceito de atividade-fim, todavia, é objeto de intermináveis divergências na doutrina e na jurisprudência, o que tem dificultado a sua formulação legal. Não obstante, tem sido grande a preocupação da Justiça do Trabalho em preservar o direito dos trabalhadores, buscando no caso concreto o cumprimento dos preceitos da Súmula nº 331.

2. CONCEITO

O termo “terceirização”, segundo Carelli (2003 apud THÉBAUD-MONY; DRUCK, 2012), “é uma criação brasileira para indicar, essencialmente, que se transfere a um ‘terceiro’, a um ‘outro’, uma atividade que vinha sendo feita pela empresa ou que poderia ser feita por ela”.

Não há definição e regulação legal para a terceirização, no Brasil, e o instituto é considerado uma estratégia empresarial, como leciona Sérgio Pinto Martins (2014, pp. 10-16). O emprego da terceirização quase sempre tem como objetivo reduzir os custos operacionais da empresa contratante (tomadora), eis que, na quase totalidade dos casos, a empresa contratada paga a seus empregados salários muito inferiores aos praticados pela primeira. Além disso, quase sempre, a contratada não concede o mesmo patamar de benefícios da contratante, nem seus trabalhadores podem contar com a proteção sindicatos de grande porte. Por estas razões, a terceirização tem acarretado problemas jurídicos que merecem a atenção, não apenas dos operadores do direito como também do legislador.

Segundo Ismael Marinho Falcão, “verifica-se, pois, que a terceirização consiste na possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa tomadora” (FALCÃO, 1996, p 30).

Para Sérgio Pinto Martins: “consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.” (MARTINS, 2014, p 10).

Desta forma, é correto afirmar que a terceirização consiste na transferência da execução de atividades de uma empresa, chamada de tomadora dos serviços, para outra empresa, chamada de prestadora dos serviços, nas condições de contratante e contratada, respectivamente. A contratada realiza sua atividade-fim, que é atividade-meio para a contratante, configurando uma terceirização de atividades.

É certo que outros fatores podem impulsionar a terceirização, não apenas a redução de custos. Fala-se em agilidade, flexibilidade e competitividade para a contratante (tomadora) com a terceirização (MARTINS, 2014, p 11). Ocorre, porém, que todos as vantagens retro mencionados tem, igualmente, origem e consequência econômica.

Na verdade, poucos são os exemplos de terceirização nos quais fatores não econômicos interferiram decisivamente na adoção do instituto em tela. A justificativa não econômica mais consagrada é a da especialização técnica. Neste caso, transfere-se à empresa prestadora especialista determinada atividade-meio do tomador, não por razões econômicas, mas em razão da acentuada qualidade a ser obtida, vantagem esta que estaria fora do alcance deste.

Um exemplo importante vem da construção civil. Uma construtora, que tenha como atividade-fim a construção de edifícios, muitas vezes necessita implodir casas ou prédios existentes no local da nova obra. Ora, essa atividade é apenas um meio para atingir o objetivo final de erguer a construção vertical. Não é sensato que uma construtora crie um departamento de demolição à base de implosão, atividade essa de grande complexidade e que acarretaria elevada ociosidade na construtora. Nesse caso, a terceirização é um caminho natural a ser seguido, com ganho repartido entre as partes e os consumidores, que certamente pagariam preço maior pelos apartamentos ou escritórios, caso a construtora tivesse que incorporar aos seus custos o custeio de um departamento de demolições.

Por outro lado, é comum a menção da indústria automobilística como exemplo de terceirização bem sucedida em atividade-fim. Neste exemplo, a montadora de veículos seria a tomadora e as indústrias de autopeças, as prestadoras de serviço (MARTINS, 2014, p 11). Com a máxima vênia, tenho que discordar. De fato, não se pode confundir a figura do fornecedor de insumos e componentes com a daquele que realiza atividades na qualidade de terceiros, dentro de um processo de terceirização. Os fabricantes de autopeças são fornecedores de insumo da indústria automobilística, tanto quanto o frigorífico é fornecedor de insumo de uma churrascaria ou restaurante. A atividade-fim, que é a montagem de veículos, é integralmente realizada pela montadora de automóveis. Nesse tipo de relação, entre fornecedores e montadoras, uma importante característica se sobressai: a liberdade de formação de preço pelo fornecedor de peças. Quando aumentam os preços de seus próprios insumos, os fabricantes de autopeças repassam o incremento às indústrias automobilísticas e estas, aos consumidores. É o que se chama de preço livre na ‘ponta’ da cadeia econômica.

Vemos um exemplo semelhante na indústria de bebidas. Os fabricantes de rótulos, chapinhas, garrafas, grades e substâncias químicas e alimentícias, são fornecedores de insumo para a indústria de cerveja, não se tratando de terceirização de atividades-meio ou fim.

Justamente por se tratarem de indústrias e seus fornecedores não há que se discutir a legalidade da relação jurídica entre estas partes, como é necessário proceder no caso da terceirização.

3. ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO

Não há precisão ou modelos excludentes para explicitar os tipos de terceirização. Buscou-se relacionar o conjunto de classificações que apresenta maior relevância para a consecução do principal objetivo desse trabalho. Não se estabeleceu distinção entre serviço e atividade, como o fazem alguns autores, mas, sim, entre subcontratação de mão de obra e subcontratação de atividades, entendendo esta última como a contratação que contempla, não apenas a execução, mas também o emprego de bens materiais e intelectuais da contratada, e, aquela, como a contratação pura e simples de mão de obra, que será dirigida pelo tomador dos serviços.

Assim, a terceirização pode ser encontrada nos tipos e modalidades a seguir:

1. Quanto à natureza das atividades terceirizadas:

a) Terceirização de atividades-meio gerais.

Atividade-meio geral é a que não se relaciona com a finalidade preponderante de nenhum tipo de empresa, ou seja, é aquela atividade cuja necessidade é comum à quase totalidade dos tipos de empreendimentos empresariais. Como exemplo, os serviços de reprografia, limpeza, vigilância, transporte, contabilidade, operação de restaurantes, assistência jurídica, etc.

b) Terceirização de atividades-meio específicas.

Atividade-meio específica é a que não se relaciona diretamente com a finalidade preponderante realizada pela empresa tomadora de serviços, ou seja, é aquela atividade que concorre para o êxito do empreendimento, porém, de forma acessória à atividade-fim. Como exemplo, as áreas de manutenção, tecnologia da informação, suprimento, etc.

c) Terceirização da atividade-fim

Atividade-fim é aquela relacionada à finalidade preponderante da empresa, compondo o núcleo essencial e finalista do processo produtivo desenvolvido pelo tomador de serviços.

Para Sérgio Pinto Martins (2014, pp. 12-13), as definições acima antecedem a tipificação da terceirização e correspondem aos estágios inicial, intermediário e avançado, respectivamente, do processo de transferência de atividades a terceiros. O tema será abordado em detalhes no próximo capítulo.

2. Quanto à natureza jurídica do tomador:

a) Ente público (lato sensu).

Nessa categoria, para fins metodológicos, estão incluídos os órgãos da administração pública centralizada e descentralizada, autarquias, fundações e empresas públicas, agências reguladoras e empresas de economia mista.

b) Ente privado (stricto sensu).

Todas os tipos de pessoas jurídicas de direito privado, exceto as empresas de economia mista.

3. Quanto ao local de execução das atividades terceirizadas:

a) Terceirização interna.

O serviço é prestado no interior das instalações da tomadora, que integra o trabalhador terceirizado (empregado da empresa contratada), no aspecto funcional, ao seu próprio quadro de empregados.

b) Terceirização externa.

O serviço é prestado nas instalações da empresa contratada, em áreas de terceiros ou em vias ou espaços públicos. O trabalhador terceirizado atua sob as ordens de prepostos do seu próprio empregador, salvo aqueles que são incumbidos de entregar e receber os serviços junto a empresa tomadora.

4. Quanto à composição da atividade terceirizada:

a) Terceirização de mão-de-obra.

É repassado para a empresa contratada apenas a execução dos serviços, que utilizará a metodologia e os insumos da empresa tomadora dos serviços, a qual dirigirá o pessoal da subcontratada. É modalidade repelida pelo ordenamento jurídico, que veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo nos casos previstos pelas Leis nos 6.019/74 e 7.102/83. A rigor, a contratação de trabalhadores por empresa interposta ocorre de forma mais numerosa, geral e abrangente nos casos previstos pela Lei nº 6.019/74.

b)  Terceirização de atividades.

A empresa contratada fornece não apenas a mão-de-obra, mas emprega insumos de sua propriedade (bens materiais e imateriais). A empresa contratada precisa ser especializada, o que implica em dispor de metodologias e técnicas de trabalho próprias.

5. Quanto à finalidade da terceirização:

a) Para externalização de atividades.

Ocorre quando a empresa tomadora deixa por completo de realizar uma atividade, contratando terceiros para a realização da mesma. Se caracteriza pelo fato de a empresa contratada ter o pleno controle da realização da atividade, sendo avaliada por índices de qualidade devidamente avençados na contratação.

b) Para atendimento a demanda do mercado.

Assemelha-se ao tipo descrito no item ‘a’, contudo, a finalidade aqui não é desfazer-se da atividade por completo. A contratação visa atender a demanda dos clientes da empresa tomadora, que teria dificuldade em atender a grandes volumes de solicitação e, ao mesmo tempo, lidar com os efeitos da sazonalidade.

6. Quanto à duração da terceirização:

a) Temporária.

Para atender necessidades passageiras, como substituição de pessoal ou acréscimo extraordinário de serviços, em conformidade com o disposto na Lei nº 6.019/1974.

b)  Permanente.

Quando a substituição da mão-de-obra própria da tomadora ou a execução de uma ou mais de suas atividades por terceiros representa estratégia empresarial de operação do negócio.

7. Quanto aos aspectos legais:

a) Terceirização lícita.

A súmula nº 331 do TST elenca as atividades que podem ser objeto de subcontratação: (a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74); (b) atividades de vigilância (Lei nº 7.102/83); (c) atividades de conservação e limpeza; e (d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação.

Devem ser adstritas às atividades-meio da empresa tomadora de serviço e serem executadas por empresas especializadas que as contenham como atividade-fim. Visa estimular a especialização das empresas, com melhoria de processos produtivos. É dessa melhoria de processos que deverão surgir os resultados econômicos, não a partir da precarização do trabalho. Para ser considerada lícita a terceirização é requisito fundamental o respeito às normas trabalhistas e a idoneidade das partes.

Na Administração Pública Federal, a terceirização é admitida por força do Decreto nº 2.271/97, que regulamentou a M.P. nº 1.606/96 (transformada na Lei nº 9.632/98). Pelo art. 1º, §1º, do Decreto nº 2.271/97, serão, preferencialmente, objeto de execução indireta as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações. O art. 4º, do mesmo decreto, veda a prática de atos que caracterizam a contratação de mão-de-obra por empresa interposta.

A súmula nº 331 do TST alcança a terceirização praticada no âmbito da Administração Pública. Após o julgamento, em 2010, da ADC nº 16, o STF decretou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impedindo a Justiça do Trabalho de responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, de forma automática, ante os casos de inadimplemento de direitos trabalhistas por parte das empresas subcontratadas. Em vista desse fato, o TST, por meio da Resolução nº 174, de 24-5-2011, alterou a redação da súmula nº 331 para determinar que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente existiria em caso de estar evidenciada sua eventual conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21-6-1993.

b) Terceirização Ilícita.

Será ilícita a terceirização que caracterizar-se pela intermediação de mão-de-obra por empresa interposta. Vê-se, nesses casos, que a empresa terceirizada não agrega qualquer elemento valorativo do trabalho a ser executado por seus empregados, que estão, em verdade, sob as ordens de prepostos da empresa tomadora do serviço. Veja-se que o sistema de contratação com base em preços unitários de serviço vem sendo usado para dissimular a intermediação de mão de obra.

Será, também, ilícita qualquer modalidade de terceirização que vise ou acarrete a supressão de direitos trabalhistas, nestes compreendidos todas as formas de benefício ou proteção ao trabalhador, não apenas porque fere mandamentos positivados, como em face de princípios constitucionais, como os da dignidade humana, da valorização do trabalho, da justiça social, da submissão da propriedade à sua função socioambiental, da não-discriminação e da inviolabilidade do direito à vida. Ao examinar a licitude de um caso concreto de terceirização, deverá o juiz considerar, também, o princípio da proporcionalidade, que possibilita sopesar a finalidade de textos legais, capazes de restringir direitos, com a sua real necessidade e adequabilidade.

Outros mandamentos legais tornam ilícita a terceirização na Administração Pública. Será ilícita a terceirização que tenha como objetivo a contratação dissimulada de pessoal sem o obrigatório concurso público, como determina o art. 37, II, da Carta Magna. Por sua vez, o Decreto nº 2.271/97, em seu art. 1º, §2º, veda as execuções indiretas das atividades “inerentes às categorias fundacionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”.

Na terceirização ilícita, forma-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, que assim é o responsável principal a responder ante a sonegação dos direitos trabalhistas dos trabalhadores da empresa contratada, bem como em caso de danos causados aos mesmos em razão da relação laboral (súmula nº 331, I, do TST). Por outro lado, na terceirização lícita, a responsabilidade do tomador dos serviços é subsidiária (súmula nº 331, IV, do TST). Teria sido melhor se, nesse caso, a responsabilidade fosse solidária, eis que iria demandar maior cautela do tomador dos serviços no momento de optar pela terceirização e escolher a empresa contratada.

4. DEFINIÇÕES DE ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM

Atividades-meio são as de apoio ao processo produtivo do tomador do serviço. Não se vinculam funcionalmente com as atividades que compõem o objetivo empresarial da corporação.

As atividades-meio gerais ocorrem em todas as empresas, ainda que em parte, independentemente de sua finalidade corporativa. Os serviços de contabilidade, de auditoria, de reprografia, de manutenção de frota de veículos e equipamentos de informática, de manutenção e operação de elevadores, de conservação e limpeza, de copa e preparo de alimentos para empregados, de segurança interna e portaria, de entrega de correspondências e mensageiro, de digitação, de propaganda, de creche, de seleção de pessoal, são exemplos de atividades-meio gerais, as quais nem todas as empresas irão comportar. Por outro lado, para os bancos, o serviço de vigilância não terá a natureza de atividade-meio geral e sim a de atividade-meio específica.

As atividades-meio específicas também não se relacionam diretamente com o objeto empresarial das empresas, mas são direcionadas para instrumentalizar os processos finalísticos da corporação. A aferição de instrumentos de medição em geral, por exemplo, é atividade-meio específica em relação às empresas que instalam medidores como forma de cobrar por seus serviços, a exemplo das concessionárias de energia elétrica e de abastecimento de água, dentre outros casos. A manutenção avançada de computadores é atividade-meio específica de empresas de locação de equipamentos de informática ou de desenvolvimento de softwares. São atividades de apoio tecnicamente associadas à especificidade da atividade-fim do tomador, e, portanto, inerentes a este. Não são comuns a todas as empresas, caso contrário seriam atividades-meio gerais, mas apresentam características distintas, conforme o tipo de empresa, podendo, ainda, sequer existir.

Atividade-fim é a que realiza o objeto principal da empresa, compondo o núcleo essencial e finalista do processo produtivo desenvolvido pelo tomador do serviço. Não se confunde com a atividade-meio específica, eis que esta pode ser executada sem a especialização do tomador do serviço, mas, antes, requer especialização diversa, qual seja aquela da subcontratada. Numa empresa de venda a varejo de móveis, por exemplo, as atividades de atendimento ao cliente, fechamento da venda, faturamento, entrega do produto e gestão desses processos são atividades-fim. Quando a entrega for a domicílio, o simples transporte do produto, por não apresentar complexidade técnica, é atividade-meio específica.

No caso de uma concessionária de energia elétrica, o objeto empresarial principal é a distribuição e venda da energia elétrica. Para bem desincumbir-se dessa missão, a concessionária executa os seguintes macro processos: (1) atende aos potenciais clientes que desejam passar a consumir seu produto; (2) realiza a conexão da unidade consumidora à rede elétrica; (3) mantém em operação (ligado) o sistema elétrico, eis que o produto é entregue continuamente; (4) fatura a energia consumida, por meio da leitura de medidor, emissão e entrega da conta de luz; (5) atende reclamações dos clientes quanto à falta do produto, discordância de valores faturados e danos elétricos; (6) preserva a continuidade do fornecimento de energia elétrica de qualidade, por meio de serviços de manutenção e melhoramentos; e (7) expande o seu sistema para atender ao crescimento do mercado, realizando planejamento, projeto e execução de obras. Veja-se que todas essas etapas tem a finalidade de realizar a missão principal, que é vender energia elétrica. Desta forma, com exceção da execução de obras de expansão, que é atividade típica de construtoras, todos os macros processos acima descritos e suas derivações parciais contemplam, indubitavelmente, atividades-fim. 

5. FATORES POLÍTICOS E ECONÔMICOS E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO

Aparentemente, a ausência de normas jurídicas para disciplinar a terceirização não pode ter outra causa senão a falta de interesse político do legislador, o que, por sua vez, é resultado das pressões do alto empresariado, sempre interessado em reduzir os custos das empresas.

A súmula nº 331 do TST é o único regramento da matéria. Objetivamente, o verbete estabelece que são ilegais as terceirizações para contratar (i) trabalhadores por empresa interposta; (ii) serviços de qualquer natureza, sempre que existir pessoalidade e subordinação direta entre os trabalhadores da subcontratada e o tomador do serviço; e (iii) serviços ligados à atividade-fim do tomador.

É inegável que as disposições da súmula nº 331 reúnem os elementos necessários para combater a terceirização de mão-de-obra, ou seja, a contratação de trabalhadores por empresa interposta, seja de forma explícita (i) ou dissimulada (ii). O problema se torna complexo quanto ao terceiro caso de ilegalidade, que se refere à vedação da terceirização em atividades-fim (iii).

De fato, tem sido causa de muita controvérsia a suposta dificuldade de distinguir entre atividades meio e fim. Mais ainda, tem sido apontada como causa principal para a lacuna legislativa de que se recente o tema da terceirização. Na verdade, há um certo exagero quanto à dificuldade de estabelecer critérios objetivos para a referida distinção. Vê-se, sim, um pretexto político para adiar a solução do problema sine die.

Mas, no aspecto axiológico, por que é importante distinguir atividade-meio e atividade-fim, como sugere a súmula nº 331?

Essa indagação pode ser respondida a partir do exame dos objetivos da terceirização. A estratégia de subcontratar a execução de atividades teve, na sua origem, o objetivo de atender à necessidade de incremento substancial da produção de bens, especialmente de material bélico, durante a segunda guerra mundial. Em seguida, com a horizontalização do processo produtivo, a terceirização passou a ser utilizada para permitir que a empresa contratante mantivesse seu foco de atuação no aperfeiçoamento de suas atividades essenciais à consecução do seu objeto empresarial, transferindo para empresas subcontratadas as atividades de apoio administrativo, como os serviços de limpeza, copa, reprografia, vigilância, dentre outros, inerentes à quase totalidade das organizações.

Ora, ao admitir-se a terceirização das atividades-fim elimina-se por completo as razões de sua origem, passando a ser inevitável concluir que a nova motivação, o verdadeiro interesse pela terceirização das atividades-fim, é a redução dos custos de pessoal das empresas, o que afronta as normas e princípios protetivos do trabalho humano.

Reduz-se os custos de pessoal demitindo-se trabalhadores especializados, protegidos e beneficiados, no mais das vezes, por convenções ou acordos coletivos de trabalho, e contratando, em substituição, empresas que pagam salários e benefícios inferiores a seus obreiros. Em muitos casos, tais empresas registram seus empregados fazendo constar nas carteiras de trabalho e previdência social (C.T.P.S.) salários inferiores ao efetivamente pago, como forma de reduzir tributos e encargos sociais e previdenciários, lesando a fazenda pública e a previdência social. A sonegação tornou-se forma nefasta de contornar os problemas financeiros causados pelos baixos preços ofertados pelos tomadores dos serviços, especialmente nos casos das terceirizações ocorridas nas antigas empresas estatais de telefonia e energia elétrica, após a avalanche de privatizações ocorridas no final dos anos 90.

Mesmo nos ramos de atividade em que são menos apertadas as margens de lucro, e não se observa tão intensa a sonegação de encargos sociais e tributos, ainda assim a terceirização precariza o mercado de trabalho, ofertando salários inferiores aos que eram recebidos pelos trabalhadores dispensados pelas empresas contratantes. Essa precarização econômica, contudo, não é o único desvalor introduzido pela prática ilimitada da subcontratação. A redução drástica dos postos de trabalho, com vistas a atender à necessidade imediata do mercado, é um drama ainda maior, como mostra Márcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim:

“O problema é que o just in time, quando aplicado à força de trabalho, conserva a mesma lógica de eliminar estoques, valendo-se – a cada instante – da quantidade exata de mercadoria de que precisa. Como essa mercadoria, no caso, é o próprio trabalhador, as consequências são dramáticas.” (VIANA; DELGADO; AMORIM, 2011, p. 54 - 84).

Ao contrário do que muitos afirmam, a terceirização eleva o índice de desemprego. Isso porque os postos de trabalho criados pelas empresas intermediárias são em quantidade muito menor do que os que desaparecem nas empresas tomadoras de serviços. Basicamente, a subcontratada utiliza o método de acumulação de funções, tornando seus empregados – salvo poucas exceções – o tipo “faz tudo”.  Isso ocorre de forma mais acentuada quanto maior for o engessamento legal ou mercadológico dos preços da empresa tomadora de serviços. Para melhor explicar, voltemos ao exemplo das concessionárias de energia elétrica. A tarifa paga pelos consumidores é controlada pelo governo federal e não pode ser reajustada de acordo com a vontade das distribuidoras. Logo, para elevar seus lucros, as concessionárias reduzem, de forma unilateral, os preços pagos a seus prestadores de serviço, chegando mesmo a aviltá-los gravemente. O empresário ‘terceiro’ sujeita-se a essas condições pois lhes falta alternativa a não ser encerrar os próprios negócios, eis que, quase sempre, são pequenas ou médias empresas, de âmbito regional, não possuindo outras opções de contratações. Aliás, como sequela da sonegação fiscal e previdenciária, a maioria dessas empresas créditos tributários inscritos nas dívidas ativas dos entes federativos e não podem contratar com órgãos públicos ou empresas públicas e estatais. É de se esperar que a precarização do trabalho tenha repercussão na qualidade do serviço prestado. De fato, tem. Mas quão preocupado estará a empresa contratante se, nos casos mais complexos e impactantes, o destinatário dos serviços terceirizados é a massa consumidora, refém, muitas vezes, de monopólios cujo fim foi anunciado sem nunca chegar?

Nem sempre, contudo, a precarização do trabalho afeta de forma significativa a qualidade da retribuição do subcontratado. Em muitos casos, o tomador do serviço atua em segmento de mercado altamente rentável, com liberdade de preços, mas precisa estar atento à concorrência, o que o leva a ser mais cauteloso na escolha, fiscalização e remuneração do seu subcontratado. Normalmente, nestes casos, os terceiros subcontratados prestam serviços a mais de uma empresa, transitando em segmentos de mercado mais arejados.

Ressalte-se que toda essa discussão se refere aos casos de terceirização de atividades-fim, que não se confunde com as subcontratações lícitas, nem com as parcerias entre empresas, ou grupos de empresas, para fabrico e comercialização de insumos para a linha de produção de determinada empresa principal.

Na parceria entre empresas cada uma delas é especializada em atividades relacionadas ao processo produtivo da empresa contratante. Atuam com pessoal próprio, sob o comando de seu quadro de gerentes e de encarregados, em suas próprias instalações, sem qualquer subordinação à empresa contratante. Tratam-se de processos produtivos decorrentes da horizontalização da produção, ocorrida desde tempos remotos. Não é caso de transferência de atividades de uma empresa para outra. No exemplo mais clássico, que é o da indústria automobilística, a parceria entre as montadoras e os fabricantes de peças tem natureza de fornecimento de insumos. A indústria de peças atende a todas as montadoras, produzindo peças por estas especificadas ou universalmente padronizadas.

Não há nenhum permissivo legal que sustente a terceirização de atividades-fim. Nem mesmo o inciso II, do art. 94, da Lei nº 9.472/97, que autoriza as concessionárias de telecomunicações a “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”, não cuida de permitir a subcontratação em atividades-fim. O termo “inerente” vem sendo considerado por alguns como razão para sustentar a permissividade da subcontratação de atividades-fim. Ocorre que ser atividade inerente não significa ser atividade-fim. Se fosse, os serviços de segurança seriam atividades-fim dos bancos, eis que são inerentes aos mesmos.

A terceirização desregrada enfraquece os sindicatos, desagrega e produz discriminação entre os trabalhadores próprios e de terceiros, tornando os últimos como espécie inferior aos olhos da própria categoria. São, assim, violados os princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho, da justiça social, da não-discriminação e da submissão da propriedade à sua função socioambiental. É importante para proteger o trabalhador da voracidade do capital que o Estado adote medidas que não permitam a mercantilização do trabalho, como recomenda a OIT – Organização Internacional do Trabalho, em sua Resolução nº 198/2006, que, dentre outras prescrições, determina ao Estado:

“(...) combater as relações de trabalho disfarçadas no contexto de, por exemplo, outras relações que possam incluir o uso de outras formas de acordos contratuais que escondam o verdadeiro status legal, notando que uma relação de trabalho disfarçado ocorre quando o empregador trata um indivíduo diferentemente de como trataria um empregado de maneira a esconder o verdadeiro status legal dele ou dela como um empregado, e estas situações podem surgir onde acordos contratuais possuem o efeito de privar trabalhadores de sua devida proteção; (...)”

Conquanto o órgão máximo da justiça trabalhista tenha buscado salvaguardar o conjunto dos trabalhadores da precarização do trabalho ante a terceirização, não há mais como avançar nesse intento sem a participação do legislador. Basta examinar o caso dos ‘call centers’ que, embora no entendimento da Justiça do Trabalho integra o conjunto das atividades-fim das empresas, continua sendo operado por empresas de pura locação de mão-de-obra.

6. SUGESTÕES LEGISLATIVAS

Necessário que o legislador estabeleça regras claras para a admissibilidade das subcontratações. Para tanto, seria essencial normas jurídicas federais para, dentre outras disposições:

(a) Autorizar o Ministério do Trabalho e Emprego a publicar norma regulamentadora (NR) definindo: (i) as atividades-meio gerais que podem ser objeto de subcontratação por qualquer empresa privada ou órgão da Administração pública, direta ou indireta; e (ii) as atividades-meio específicas que podem ser objeto de subcontratação para cada empresa privada, pública, sociedade de economia mista ou concessionária de serviço público, conforme a classificação da atividade econômica.

(b) Vedar, expressamente, a subcontratação em atividades-fim das empresas ou órgãos da Administração Pública, assim compreendidas as que não figurem entre as que se refere o item anterior (a).

(c) Vedar, especificamente, a subcontratação para as atividades de: (1) call centers de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e de órgãos públicos vinculados a ministérios; (2) instalação, reparo, operação e manutenção de qualquer espécie, das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos; (3) leitura de medidores de concessionárias de energia elétrica e de serviços de água e afins; e (4) atendimento pessoal a consumidores e clientes de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos;

(d) Estabelecer que o Ministério do Trabalho e Emprego poderá atualizar a relação de atividades mencionado no item ‘a’ por requerimento de qualquer interessado, mediante procedimento a ser fixado em regulamento;

(e) Adequar os dispositivos normativos das Leis nos 6.019/74, 7.102/83 e 8.666/93 em conformidade com as proposições acima;

(f) Estabelecer solidariedade tributária entre contratante e contratado, nos casos em que a atividade econômica deste depender integralmente daquele.

Vale lembrar não ser incomum, especialmente na seara trabalhista, a existência de normas regulamentadoras com elevado grau de detalhamento. O fato é que o tema não pode continuar a ser regulado apenas pela súmula nº 331 do TST ou por norma que continue a transferir ao Judiciário demasiado alcance decisório.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve como objetivo identificar que modalidades de terceirização se amoldam ao ordenamento jurídico pátrio, bem como que estabelecer o conteúdo de futura normatização jurídica idônea a assegurar efetiva proteção estatal contra a precarização do trabalho. O exame das atuais disposições legais e jurisprudenciais foi realizado com objetivo de evidenciar a ineficácia dos meios estatais de controle do fenômeno da terceirização.

A abordagem das causas políticas e econômicas, que mantém a atual lacuna legislativa, foi realizada com exames de casos concretos de terceirização cometidas com nítidos desvios de propósitos.

Para alcançar o objetivo principal, o trabalho buscou elucidar os critérios capazes de definir com razoável exatidão a distinção entre atividades-meio e atividades-fim, tarefa precedida pela demonstração de como a subcontratação das atividades finalísticas das organizações contrariam princípios jurídicos fundamentais e, de fato, produzem efeitos prejudiciais à toda sociedade e ao trabalho em particular.

Sugestões de providências legislativas, capazes de dar cunho efetivo ao tema da terceirização, foram formuladas, mas, é cediço que o ambiente político-econômico não se mostra propício para a produção legislativa de cuja falta se recente o País. Até lá caberá ao julgador das causas trabalhistas valer-se da súmula nº 331 do TST para proteger os trabalhadores e toda a sociedade da desvalorização social do trabalho ocasionada pelas subcontratações ilícitas.

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