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A problemática da guerra fiscal e o ICMS

As disputas fiscais entre os estados em torno do aumento da arrecadação gerou um cenário instável de busca desenfreada pelo estabelecimento de indústrias, em troca da concessão de benefícios fiscais como geração de créditos e isenções, transformando-se em verdadeira “guerra fiscal”.

Direito Tributário | 30/nov/2014

1. INTRODUÇÃO

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –ICMS, possui papel fundamental na arrecadação dos Estados da Federação.

Nesse sentido, o ICMS, em alguns estados menos desenvolvidos em que a arrecadação de outros tributos é diminuta, constitui uma fatia importante do orçamento financeiro da região, sendo o tributo de maior arrecadação no país.

Regulando tal imposto, a Lei Complementar n° 24/75 aduz que a concessão de benefícios fiscais relativas ao ICMS dependerá sempre da decisão unânime dos Estados representados, o que torna tal concessão um ato difícil de ocorrer.

Diante de tal cenário, muitos Estados passaram a conceder benefícios unilaterais, ou seja, incentivos fiscais para a instalação de indústrias que proporcionam o desenvolvimento local, com o fomento ao trabalho e distribuição de renda, sem respeitar o disposto na legislação.

Entretanto, o excesso de concessão de benefícios culminou em uma política exacerbada, chamada “Guerra Fiscal”, verdadeiro leilão de incentivos fiscais para o estabelecimento de empreendimentos empresárias no solo estatal, em que os atrativos aumentam à medida que a guerra acirra-se.

2.  CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS E GUERRA FISCAL ENTRE OS ESTADOS DA FEDERAÇÃO ATRAVÉS DO ICMS

2.1 Lei Complementar 24/75 e o CONFAZ

O direito tributário é ramo do direito público e como tal é baseado no princípio da indisponibilidade do interesse público. Com isso, o administrador público só pode praticar atos que causem impactos negativos em tal patrimônio quando é autorizado por lei.

Nesse sentido, a concessão de benefícios fiscais que excluam (remissão), ou diminuam (redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido) o crédito tributário não podem ser concedido mediante ato infralegal, como uma portaria, mas apenas através de lei.

O art. 155, §2°, XII,g, da Constituição Federal de 1988, positivou a regra ao afirmar que:

Art.155 (…)

§2° (…)

XII – cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios ficais serão concedidos  e revogados;

A deliberação conjunta a que a parte final da mencionada regra faz alusão é realizada através de convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias – CONFAZ, que é um órgão inserido no Ministério da Fazenda e com assento garantido a todos os Secretários Estaduais da Fazenda ou cargo equivalente.

A matéria está regulada pela Lei Complementar n° 24/1975, segundo a qual a concessão de benefícios fiscais relativas ao ICMS dependerá sempre da decisão unânime dos Estados representados, enquanto a revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

Pelo exposto, percebe-se que a exigência de aprovação por todos os membros do CONFAZ acaba por choca-se com os princípios da democracia, em que se assentam as estruturas do Estado Brasileiro. Pautar-se na democracia é obedecer à vontade da maioria e não a vontade de todos.

No entanto, a razão da exigência de celebração de convênio para a concessão de benefícios fiscais decorre da intenção de combater as disparidades sócio-econômicas e evitar a guerra fiscal entre os Estados. 

Na prática o que se vê é que tal convênio serve apenas para imprimir um caráter mais burocrático ao sistema tributário, não tendo tanta influência no combate a guerra fiscal, tendo em vista que acaba por se verificar na prática a desobediência do aludido regramento pela maioria dos Estados, o que, inversamente do que se planejava, acarreta o aumento da guerra fiscal, contexto que só prejudica a harmonia e o uniforme desenvolvimento da nação.

Os efeitos observados no cenário nacional são danosos aos entes federados menos favorecidos, que perdem as empresas instaladas em seus territórios para os entes mais ricos e estruturados que concedem substanciais (e injustos) incentivos e isenções. A redução da oferta de emprego e a diminuição da movimentação de capital em determinadas regiões são apenas dois dos profundos impactos que a guerra fiscal gera no já desequilibrado contexto brasileiro.

2.2 Concessão de benefícios fiscais à revelia do CONFAZ.

A dificuldade para se conceder benefícios fiscais e a enorme desigualdade regional acaba por levar muitos Estados a conceder tais benefícios sem respeitar o dispositivo constitucional e a Lei 24/1975, aprovando-os à revelia do CONFAZ.

No entanto, no âmbito dos Tribunais do Judiciário, a necessidade de convênio para a concessão de benefícios fiscais do ICMS sempre foi considerado um dogma inafastável na jurisprudência, de forma que todos os casos em que o benefício foi concedido sem a previa aprovação do CONFAZ, o resultado final foi a declaração de inconstitucionalidade da lei concessiva.

Porém, em decisão de maio de 2010, o Supremo Tribunal Federal, surpreendentemente, ratificou um benefício fiscal do ICMS que foi concedido sem a celebração do convênio autorizativo. O caso objeto da decisão foi uma lei do estado do Paraná que concedeu isenção do ICMS nas contas de água, luz, telefone e gás utilizados por templo de qualquer culto. Insta salientar que nesse caso não haveria a imunidade religiosa, tendo em vista que o contribuinte de direito seria as concessionárias e não a igreja , que seria mera contribuinte de fato. Com isso, a hipótese era de incidência do ICMS, mas com a dispensa, por lei, do pagamento, de forma a beneficiar os templos de qualquer culto.

Analisando a questão, o STF entendeu inexigível a celebração de convênio, porque a concessão de isenção a templo de qualquer culto não teria a aptidão de deflagrar a guerra fiscal. Nessa decisão o STF deixou clara a interpretação da do art. 155,§2°, XII,g, o qual serve para coibir a guerra fiscal entre os Estados.

Nesse sentido, percebe-se que a intenção do Estado do Paraná não era atrair todas os templos religiosos para o seu território, em detrimento dos demais Estados e do Distrito Federal, mas sim a desoneração dos cultos, que prestam serviços de relevante valor social.

Adotando esse raciocínio, o Ministro Marco Aurélio, relator do processo, entendeu que:

“a proibição de introduzir-se benefícios fiscais, sem o assentimento dos demais estados, tem como móvel evitar competição entre as unidades da federação e isso não acontece na espécie”.

Consolidando o referido entendimento do Ilustre Magistrado, o Acórdão teve o seguinte posicionamento:

“longe fica de exigir consenso dos Estados a outorga de benefício a igrejas e templos de qualquer crença para excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas contas de serviço público de água, luz, telefone e gás”(ADI 3.421/PR)

Por todo o exposto, percebe-se que, a despeito de algumas raras decisões, o judiciário brasileiro não tem admitido a concessão de benefícios em detrimento do disposto na constituição que obriga a celebração de convênio no CONFAZ, pois, tais decisões ocorrem com o intuito de combater a guerra fiscal entre os Estado da Federação pela busca de empresas que se instalem nos seus territórios e, com isso, tragam renda para toda a população.

Tais benefícios concedidos à revelia do CONFAZ acabam por serem declaradas inconstitucionais pelo STF e, com isso, acabam por gerar graves prejuízos para as empresas que tem o dever de devolver o imposto não pago.

2.3 Guerra Fiscal e seus benefícios e prejuízos. 

A guerra fiscal pode ser conceituada como a prática exacerbada de políticas fiscais para a atração de investimentos particulares, em que os Entes Federados disputam, através da concessão de benefícios fiscais, a instalação de empresas que acabam por permitir o desenvolvimento local e a geração de emprego e renda.

Nesse sentido, Tramontin conceitua guerra fiscal como:

“Denomina-se guerra fiscal porque existe inequívoca situação de conflito entre os Estados federados. Fala-se em guerra, porque se trata de ações não harmônicas entre os Estados, pois cada um está agindo sem levar em consideração os efeitos que suas concessões de incentivos podem gerar em outros.”

Deve-se ressaltar que a guerra fiscal pode ocorrer entre todos os entes da Federação, tanto de forma horizontal (entre os próprios Estados ou só entre os Municípios) quanto vertical (entre a União e os Estados, União e Municípios e Estados e Municípios). No presente trabalho ressaltaremos a guerra fiscal entre os Estados, tendo em vista o ICMS ser um imposto estadual.

Na década de 1990, a guerra fiscal começou aparecer de forma mais nítida no cenário brasileiro, quando a política do Estado Liberal ganhou maior evidência nacional, sobretudo com a maior autonomia dos estados em matéria tributária.

A política do Estado Liberal acarretou na chegada de multinacionais e no fluxo crescente de investimentos internacionais. Com isso, os estados passaram a concorrer entre si para atrair tais investimentos, sobretudo no que diz respeito à indústria automobilística.

Dessa forma, a concessão de benefícios fiscais pelos Estados visa gerar emprego e renda para toda a população do Estado e o aumento do valor adicionado ao longo das cadeias produtivas, devido à maior transformação industrial, e ainda, ao aumento da receita tributária futura.

Todavia, da mesma forma que a concessão de benefícios fiscais gera efeitos positivos, ela também desencadeia efeitos negativos aos entes da Federação, na medida em que gera conflitos na Federação, aumentando a concorrência entre os estados.

Hugo de Brito Machado, em sua obra “Aspectos Fundamentais do ICMS”, ressalta os aspectos positivos da disputa fiscal entre os Estados através da concessão de benefícios fiscais:

O incentivo fiscal para empreendimentos novos é a melhor forma de promover o desenvolvimento econômico das regiões pobres do país, e assim reduzir as desigualdades econômicas regionais. A Constituição Federal, todavia, não obstante preconize com eloquência a redução das desigualdades sociais e econômicas regionais, terminou por inviabilizar tal incentivo, ao impor aos Estados a supra-indicada limitação ao poder de isentar.

Percebe-se que o ilustre doutrinador pretende garantir a efetividade da redução das desigualdades sociais e econômicas regionais que ainda imperam no Brasil, mantendo hígido o princípio do interesse público. Para ele, o meio a ser utilizado para tal intuito seria o incentivo fiscal que, no fundo, é uma das formas de guerra fiscal.

A ideia principal é a manutenção do interesse público o qual se efetiva, no caso em tela, pela diminuição de desigualdades regionais que ainda persistem em nosso país. Nesse sentido, a guerra fiscal se mostra como algo saudável e com inegável importância para os Estados menos desenvolvidos.

Nesse mesmo sentido, Ricardo Resende, explicando as desigualdade regionais e o método de transferência de recursos, afirma que:

Em federações marcadas por elevadas desigualdades regionais e sociais, como a brasileira, a cooperação intergovernamental no atendimento das responsabilidades do Estado requer um ajuste periódico nos mecanismos de transferências de recursos financeiros que conformam o modelo de federalismo fiscal, de forma a ajustá-los à dinâmica espacial do País. (…) A rigidez dos orçamentos e os antagonismos na federação explicam a enorme resistência a mudanças. O medo de que reformas estruturais no sistema tributário afetem a arrecadação e comprometam as metas fiscais põe o governo federal na defensiva. De outra parte, os estados, [...], pressionados a reformar o caótico regime que governa a cobrança do ICMS, só se une para demandar maiores compensações do governo federal para cobrir buracos em seus orçamentos.

Assim, percebe-se que a diminuição das desigualdades socioeconômicas da Federação somente ocorrerá se houver uma melhor distribuição de receitas para todos os entes.

A competição tributária pode se tornar um mecanismo para melhorar o cenário de desigualdade que existi hoje no Brasil. Ela poderia manter a autonomia como prescreve a CF e, ao mesmo tempo, dar um efeito educativo para os entes na parte das finanças.

A regra principal na educação financeira começa quando o ente gasta o que arrecada com o seu próprio esforço e não quando tem uma enorme dependência financeira dos recursos provenientes da União.

Nesse sentido, é necessário que a União desconcentre a sua arrecadação e, ao mesmo tempo, permita que os entes aprendam a arrecadar e a melhor gastar seus próprios recursos, para que haja uma verdadeira Federação cooperativa. Em relação a isso, Ricardo Rezende afirma:

A revisão do federalismo fiscal brasileiro é fundamental para recompor o equilíbrio federativo, estabelecer mecanismos eficazes para a cooperação intergovernamental na promoção e implementação de políticas nacionais de desenvolvimento e instituir novas regras voltadas para a redução das desigualdades regionais.

Ante o exposto, percebe-se que a competição tributária cumpre pelo menos três objetivos: reforça o caixa dos entes, ensina como esses devem gastar seus próprios recursos arrecadados e diminui a dependência da União. Objetivos que visam a manter um federalismo cooperativo e harmônico, já que haverá respeito ao pacto federativo.  Além disso, ela alimenta outras vantagens explícitas, principalmente no campo da industrialização, favorecendo o desenvolvimento e surgimento de tecnologia de ponta, melhorando a qualidade do produto nacional.      

3. CONCLUSÃO

Percebe-se que a concessão indiscriminada de benefícios  fiscais relativos ao ICMS acaba por gerar o fenômeno da “guerra fiscal”, onde o excessivo número de incentivos e benefícios interferem diretamente no cenário político nacional, aumentando as disputas estatais pela atração de investimentos internacionais.

Assim como a política de concessão de benefícios traz efeitos negativos e desequilíbrio do Pacto Federativo, auxilia na redução das desigualdades regionais e geração de emprego e renda, principalmente nas regiões menos favorecidas.  

Tendo em vista os benefícios e prejuízos da concessão de benefícios fiscais e da disputa fiscal entre os Estados, deve-se buscar uma forma de adequar a concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS aos anseios dos Estados menos desenvolvidos, que vêem em tais concessões uma maneira de buscar o desenvolvimento e a melhoria de sua condição social.

REFERÊNCIAS.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método,7° ed, 2013.

MACHADO, Hugo de Brito.Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1999

REZENDE, Fernando; LIMA, Edilberto Pontes; BOUERI, Rogério; PIANCASTELLI, Marcelo. Desafios do Federalismo Fiscal. 1ª ed. Rio de Janeiro: FGV, 2006,

TRAMONTIN, Odair. Incentivos Públicos a Empresas Privadas e guerra fiscal. Curitiba: 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2002.

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