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A impossibilidade de utilização do incidente processual chamado por exceção de pré executividade nas Execuções Fiscais

Crítica ao instituto alcunhado por exceção ou objeção de pré-executividade, um incidente processual que nada mais visa do que tornar inócuo o processo de execução.

Direito Tributário | 04/set/2002

I – (Sobre a intempestividade da chamada Objeção ou Exceção de Pré-Executividade)

Sabe-se à saciedade que o incidente processual alcunhado por “Exceção de Pré-Executividade” é fruto de construção doutrinária carecendo pois, de regulamentação legal.

Contudo, a jurisprudência pátria vem aos poucos se inclinando para sua aceitação e conferindo-lhe então uma cogência que originariamente tal incidente só gozaria se advindo da Lei fosse.

Desta forma arcam com as conseqüências de tal instituto procrastinatório e recalcitrante os portadores de títulos executivos que, após passarem por uma hercúlea fase de cognição vêm cair por terra o disposto nas sentenças que lhes foram favoráveis.

E no caso da Fazenda Pública a dita “Exceção de Pré-Executividade” atravanca o já pouco azeitado engenho expropriatório, fulmina o jaez político que reveste a tributação estatal que é o da transmudação patrimonial dos tributos para o orçamento público.

Adredemente à sua impertinência material, ainda goza este incidente de privilégios que carcomem a isonomia pretendida pelo processo civil.

Um destes privilégios é o da falta de um prazo hábil para a interposição da dita “exceção”, pois ela não se enquadra no disposto no art. 305 do CPC, pois lembramos NÃO é a “Exceção de Pré-Executividade” contemplada pela lei adjetiva civil e portanto NÃO pode uma construção doutrinária furtar-se do prazo de incidentes guarnecidos pelo Código Processual e que ao passarem pelo devido processo legislativo refletem a vontade do legislador e por conseguinte a vontade do povo a quem ele representa e é dele caixa de ressonância.

NÃO podendo a “Exceção de Pré-Executividade” gozar do prazo da nossa Lei adjetiva civil deveria, se admitida fosse o que rechaçar-se-á em momento oportuno, deveria ao menos seguir o prazo preconizado pela Lei das Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80) em seu artigo 8º que é por sinal o mesmo prazo para os Embargos ou seja, 5 dias após a citação.

Mas infelizmente, nossos juízes em claro descompasso com a política processual findam por aceitar tal incidente em prazo outro que não o dos Embargos assim propiciam aos que a ela recorrem a possibilidade de contarem com um “super – incidente” que é interposto sem prazo mas que exige resposta em prazo hábil. Não há data vênia, maior acinte contra a isonomia processual o exeqüente deve responder ao incidente sob pena de ver seu título ruir, ao passo que o executado pode sossegadamente preparar sua peça incidental ao sabor da falta de um prazo fatal.



II - (Do Descabimento da “Exceção de Pré-Executividade”):

Ab ovo”, calha destacar-se que, na verdade, esse tipo de “defesa” é esdrúxulo e conseqüentemente, uma aberração ao sistema jurídico brasileiro, apesar de algumas “cabeças pensantes” a aceitarem.

Visa tão somente a procrastinar e a tentar eternizar este e outros procedimentos, como já dito anteriormente.

Nada mais do que hodierna “invenção de inteligentes e brilhantes advogados contemporâneos, visando a eximir, da garantia da execução, seu cliente devedor”!

Aliás, essas “Exceções de Pré-Executividade” vêm se tornando uma verdadeira epidemia, constituindo-se mesmo numa “coqueluche do momento”, descaracterizando o espírito da lei, que somente admite a defesa do Executado após segura a execução fiscal, nunca é demais repetir.

A objeção de não-executividade não pode ser vulgarizada a ponto de ser usada em substituição aos embargos. Seu cabimento é restrito às situações especiais em que, pela própria ausência de título, ou outro pressuposto processual subjetivo ou objetivo, o processo executivo tende à extinção futura. Então, nada mais lógico que antecipar seu aniquilamento induvidoso.

Casos como os da emissão do título por instrumento público, consolidam uma certeza inicial de validade da dívida que não pode ser afastada por mera alegação de invalidade em objeção de não-executividade.

Em situações tais, os embargos são a modalidade necessária para investigação das provas e razões que levaram o Executado ao inadimplemento da pretensão deduzida. Admitir-se discutir o mérito em casos análogos, seria vulnerar os princípios que informam a execução, instaurando um inexistente contraditório em terreno impróprio que é o processo executivo.

Desta forma, estará obrigado o executado, a juntar todos os documentos que comprovem de plano seu direito, sob pena do imediato indeferimento do pedido, já que a prova deve ser, assim como no mandato de segurança, pré-constituída.

Poderia se afirmar que a “Exceção de Pré-Executividade” exige direito líquido e certo. Não é, contudo, o direito que deve ser líquido e certo. O que se requer, em verdade, é que a afirmação dos fatos se apresentem como induvidosas independentemente de instrução para o estabelecimento de sua certeza. Isto quer dizer que a prova deve ser pré-contituída, ou seja, tão somente documental, devidamente anexada à petição do incidente processual . A cognição do magistrado, pois, se dá exatamente no confronto da prova documental com o afirmado no petitório. A cognição do magistrado é exauriente.

O juiz, atento aos preceitos processuais, somente deferirá o pedido em objeção de não-executividade quando, de plano ou pela prova suscinta produzida pelo demandado, vislumbrar a inexorável improcedência da execução encetada. Havendo a mínima dúvida, ou sendo a matéria afeta ao mérito da causa debendi, com possibilidade de manutenção do título executivo ou reconhecimento da relação jurídica que lhe deu origem, deverá, por prudência, reservar a discussão da matéria para os competentes embargos.

Essa atuação deve ser tratada com status de premissa ao bom desempenho da atividade judicante, pois a viciação do título executivo, que a rigor goza da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, tem caráter excepcional.

ARAKEN DE ASSIS, discorrendo sobre o controle dos pressupostos processuais e da pretensão de executar, assinala que, em geral, sua análise "envolve ‘assunto que o juiz deve examinar de ofício’ ao lhe ser apresentada a inicial."(...) "Embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de 24 hs., assinado pelo art. 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz independe de penhora e, a fortiori, do oferecimento de embargos (art. 737, I)."

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é criterioso ao tratar deste delicado pormenor, quando aduz, textualmente: "É claro, porém, que tal incidente só pode ser eficazmente promovido quando a causa de nulidade ou de inviabilidade da execução for absoluta e notória, pelos próprios elementos dos autos. Se para alcançá-la for necessário revolver fatos e provas de maior complexidade, somente por via dos embargos a defesa será argüível. Não é admissível que, a pretexto de exceção de pré-executividade, pretenda o devedor a instauração de uma dilação probatória contenciosa, sem observar os pressupostos dos embargos à execução".

O que se vê, na maioria dos casos, é a movimentação da máquina judiciária, mesmo em sede de embargos, com fito meramente procrastinatório, o que deve ser evitado.



III - (Da Impossibilidade de se discutir validade, liquidez e certeza dos títulos executivos da Fazenda por meio de “Exceção de Pré-Executividade”):

A “Exceção de Pré-Executividade”, fruto da construção doutrinária e jurisprudencial, seria cabível sempre que, em sede de juízo de admissibilidade, o julgador verificar a ausência de pressupostos específicos da ação de execução.

Estes pressupostos, indispensáveis à propositura da ação executiva, podem ser de ordem formal ou prática. O primeiro pressuposto consiste na presença de título executivo formalmente válido, líquido e certo. Já o pressuposto prático consiste na exigibilidade do título pela inadimplência do devedor.

Além disso, é de bom alvitre ressaltar que a Dívida Ativa regularmente inscrita é considerada por lei líquida e certa até prova em contrário.

Theotônio Negrão Filho (in Código Processo Civil, 26. ª edição – Editora Saraiva) em notas ao art. 618 do Código Processo Civil, transcrevem decisões que reforçam o argumento da Fazenda Nacional, abaixo in verbis:

“Entretanto, se o título executivo apresenta, formalmente a presença de liquidez, certeza e exigibilidade, a sua descaracterização só poderá ser buscada através de embargos do devedor, nunca por simples petição nos autos” (RF 3067/208).

“Em nenhuma hipótese do artigo 218 do CPC, encontra-se a de nulidade por excesso de execução, que deve ser apurada em embargos, reduzindo-se se for o caso o crédito ao valor correto” (STJ – 4.ª Turma, Resp 4922-MS, rel. min. Athos Carneiro, j.11.06.91, deram provimento, v.u., DJU 05.08.91, P.10.004, 2.ª col. em).

Humberto Theodoro Júnior (in Processo de Execução, 4. ª edição- EUD) diz com muita propriedade:

“Enquanto o título estiver de pé, o respectivo beneficiário dispõe de ação executiva, quer tenha, quer não, na realidade direito de crédito. Para que o direito a ação executiva se extinga, é necessário anular o título, fazê-lo cair, e para conseguir tal fim, tem o executado que mover uma verdadeira ação declarativa, ou de cognição, que são os embargos do devedor.”

Em conseqüência, a “Exceção de Pré-Executividade”, não é a via processual adequada para desconstituir a certeza e a liquidez, de que se reveste a Certidão de Dívida Ativa da União, embasadora da Execução Fiscal.



IV - (Da Evidente natureza postergatória da “Exceção de Pré-Executividade”)

Com efeito, na hipótese de obter êxito, o que, aliás, infelizmente tem acontecido, tudo bem para o devedor. No caso de indeferimento e/ou julgada improcedente a malfadada exceção de pré-executividade a ação terá prosseguimento com a realização de penhora e então correrá prazo para embargar. Quanto tempo com isso irá ficar beneficiada a “Excepiente” derrotada na pretensão? Com o volume de trabalho existente nas Varas obterá uma vantagem de mais de 150 (cento e cinqüenta) dias para preparar a “desova” de bens. É o cúmulo, portanto, e abusos dessa natureza precisam ser repelidos!



VII - (Das Disposições finais)

Convém destacar ainda que as alegações normalmente trazidas a lume, pelos executados, em objeção de pré-executividade, não são apreciáveis em sede incidental, por não tratarem de discussões de solução notória, necessitando o tema em questão de uma análise jurídica aprofundada, cujo deslinde encontra guarida processual nos chamados embargos à execução, o quais pressupõem maior amplitude do princípio do contraditório, produção de provas, garantia do juízo, etc. Outrossim, a celeridade desse procedimento satisfativo não pode atropelar o mínimo de cautela exigível, ademais por contemplar a lei outro processo, por sua vez mais adequado.

Ressalte-se também que as argumentações comumente trazidos à colação pelos executados, jamais poderiam ser ventilados em sede de “Exceção de Pré-Executividade”, eis que não se tratando de matéria de ordem pública somente seriam cabíveis em sede de embargos à execução, razão pela qual deve as mesmas deveriam ser rechaçadas de plano, não chegando sequer a ser conhecidas.

Enfim, hoje em dia está ocorrendo uma verdadeira enxurrada dessas “Exceções de Pré-Executividade”, desmoralizando a Lei das Execuções Fiscais, rasgando-se o diploma regulador da matéria, dando margem à chicana forense.

Ora, Excelência, a continuar assim, todas as Execuções serão atacadas via “Exceções de Pré-Executividade”, perdendo a Fazenda Pública seu privilégio de garantia da execução.

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