Cautelar na arbitragem

No Código de Processo Civil, do artigo 796 ao 889, encontramos o tema "Do Processo Cautelar". A medida cautelar tem aplicação preparatória à propositura de uma ação, ou no curso desta, e detém caráter preventivo.

Pois bem, muito se discute acerca da competência do árbitro em efetivar medidas cautelares. Ou, ainda, se no procedimento arbitral cabem estas.

Na verdade o que o legislador nacional fez, atendendo ao apelo da prudência, ditado pelo conservadorismo, foi limitar os poderes do árbitro no tocante à concessão de tutela cautelar.

Isso quer dizer que há ausência de poder ao árbitro para impor medida cautelar. A competência arbitral vai da apreciação do pedido à solicitação ao juiz togado à efetivação da mesma. Ou seja, o árbitro pode - e deve - apreciar e deferir o pedido de concessão de cautelar, eis que cabe a ele julgar todas as providências cabíveis ao efetivo exercício da "jurisdição arbitral". E, assim, englobando a medida cautelar, seja esta incidental, eventual, ou seja preparatória, instrumental.

Ao árbitro, repetimos, foram outorgados poderes para apreciar e julgar todas as questões relativas à causa. Logo, cabe ao mesmo o juízo de valor (discricionário), o seu convencimento da necessidade de se deferir a medida e da relevância na adoção da mesma.

O árbitro tem por dever, dever esse delegado pelas partes, de zelar para que estas não sejam prejudicadas em seus direitos, e, claro, cristalino fica, que em nome daquela responsabilidade está a competência para deferir medida cautelar.

A concessão de medida cautelar visa evitar dano irreparável, ou, ainda, tornar estéril a decisão a ser proferida.

A própria Lei de Arbitragem trata da ocorrência de medidas cautelares no procedimento arbitral, em seu parágrafo 4º do artigo 22. O árbitro, ou o tribunal arbitral têm competência para decretar a medida cautelar (típica ou atípica, voluntária ou contenciosa, nominada ou inominada). Indo mais além, podem, ainda, o árbitro ou o tribunal arbitral, apreciar e conceder tutela antecipatória, ou inibitória. Contudo, foge do mesmo a competência para executá-la, haja vista não deter poder de coerção.

Apreciado uma vez o pedido, e o árbitro (ou tribunal) estando convencido da existência do "fumus boni juris" e o "periculum in mora", concederá a medida.

Quando falamos na competência do juiz togado de executar, efetivar, a medida cautelar, queremos deixar bem claro que tal ocorrerá quando a outra parte se insurgir, repudiar a mesma. Aqui, será demandada a justiça estatal para dar corpo à concessão da medida, somente, e jamais para discutir se a mesma é cabível ou não, visto que isso já coube ao juiz privado.

Pode o juiz togado, convencido de que há falhas no procedimento arbitral, recusar-se, sempre de maneira fundamentada, a determinar a execução da medida. Havendo negativa, pelo juiz estatal, à concretização da medida, sem motivo justificado, poderá o árbitro demandar o juízo correicional para as providências cabíveis.

Vale sempre lembrar que "o Judiciário não é órgão de fiscalização ou intervenção na justiça privada, ou veículo de interferência no processo levado a efeito pelos árbitros", como diz o professor PEDRO A. BATISTA MARTINS, em sua obra "Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem" (Ed. Forense, 1999). Diz ainda: "É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de justiça têm funções complementares e não concorrentes."; "É o que se verifica nos países onde a arbitragem é mais desenvolvida; os dois juízos caminham de modo harmônico, com o estatal prestigiando e complementando a atuação do julgador privado."; "Sem a integração dos dois órgãos, ou pelo menos a demonstração de disposição nessa direção, o instituto da arbitragem está fadado ao insucesso. E esse não é o interesse da sociedade."; "As relações dos tribunais estatais com o juízo arbitral devem ser frutíferas, com os olhos voltados para a realização da justiça, a satisfação do direito das partes, especialmente no que tange às medidas cautelares, gargalo do sistema arbitral, pois é sobremaneira importante a cooperação e o suporte do Judiciário na assistência da providência determinada pelo árbitro."

Relata o professor CARLOS ALBERTO CARMONA, em seu trabalho "Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96" (Malheiros Editores, 1998): "explica-se assim, de modo conveniente o evasivo § 4º do art. 22 da Lei: os árbitros poderão solicitar o concurso do juiz togado para a execução da medida cautelar, e ainda assim se isso for necessário."

O professor JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, em "Arbitragem, Jurisdição e Execução" (Ed. Revista dos Tribunais, 1999), declara que "após o deferimento da tutela de urgência e verificado o não cumprimento espontâneo da medida, o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral oficiará o órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa, solicitando que dê efetividade à medida já concedida..." Vai mais além: "Nesse caso, ao Estado-Juiz não é conferido pelo sistema qualquer poder para rever ou modificar a decisão concessiva da tutela emergencial proferida em juízo arbitral..."

Ao Judiciário, percebe-se, cabe apenas executar a medida solicitada, tão-somente.

Fica claro que o Judiciário tem que colaborar com o exercício da jurisdição arbitral, dando, mormente à sociedade, eficácia a essa alternativa de se dirimir conflitos. A satisfação é geral, eis que o Judiciário se vê aliviado de uma boa parte da demanda que o estrangula.

Trocando em miúdos e traduzindo para o bom e claro português um pequeno trecho do que diz o Ministro da Suprema Corte Francesa, JEAN-PIERRE ANCEL, citado pelo professor PEDRO MARTINS em sua obra: ..."a arbitragem não é "supervisionada" pelo juiz estatal."

Nem poderia ser diferente, eis que a justiça privada possui sua autonomia; autonomia limitada sim, mas não subserviente à justiça estatal. Não ocorre entre aquela e esta o que chamamos em direito administrativo de "poder de avocar", ou seja, o tido como superior avocar, chamar para si, a responsabilidade de solver assuntos os quais são inerentes à função do subordinado.

A tutela cautelar faz parte do direito de acesso à Justiça, seja com jurisdição estatal ou privada, o que o professor JOEL chama de "direito subjetivo de cautela". Logo, não se pode negar a existência de cautelar em procedimento arbitral!

A arbitragem se socorrerá, eventualmente, do Poder Judiciário quando alcançar o limite em sua competência, que fique bem entendido isso. E não, para servir de mais um "fardo" a este!