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A cláusula leonina nas sociedades fictícias

A Cláusula Leonina e a Sociedade Fictícia são instrumentos de manifestação de fraude, desvio de finalidade dos sócios e, portanto, implicam a desconsideração da pessoa jurídica.

Direito Empresarial | 08/out/2012

Consoante a tese de Túlio Ascarelli, a composição de uma sociedade dá-se mediante um contrato plurilateral, o que significa dizer que deve haver, ao menos, dois sócios. Tal assertiva é consolidada pelo nosso Código Civil em seu artigo 981: “ celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha ,entre si, dos resultados.” Nesse dispositivo é implícita a presença de um “affectio Societatis”, ou seja, um ânimo psicológico entre a figura dos sócios que converge a um mesmo objetivo, caracterizando a função social da sociedade, a saber, a aquisição de lucro. A importância desse “affectio Societatis” é tamanha que inexistindo a pluralidade de sócios em virtude de um fato superveniente é condição “sine qua non” a sua alteração em 180 dias sob pena de dissolução da sociedade.

Os sócios de uma sociedade ao celebrarem contratos, transações com outras empresas estão sujeitos a possíveis penalidades em casos de descumprimento das obrigações assumidas ou desrespeito às clausulas contratuais, por exemplo. Nesses casos, deve haver uma responsabilização dos sócios contratantes. Porém, de que forma mensurar a extensão de sua responsabilidade? Certamente, isso dependerá da espécie societária adotada. Tratando-se, a título exemplificativo, de uma Sociedade Limitada, os sócios responderão limitadamente pelas obrigações contraídas, ou seja, apenas os bens sociais serão alvos de eventuais credores não se atingindo os bens pessoais.

Portanto, em regra, rege-se o princípio da subsidiariedade, isto quer dizer que primeiro os bens sociais serão afetados. Refiro-me a expressão “em regra” pois nem sempre isso ocorrerá. Haverá situações nas quais os sócios poderão agir de má-fé ocasionando,em virtude disso, danos a outras pessoas. É nessa situação que surgirão as Sociedades Fictícias.

Conforme o próprio nome já diz, fictício é algo que não existe, irreal. Para tornar mais claro de como um ação de má-fé poderia criar esse tipo de sociedade exemplificarei. Uma Sociedade Limitada possui dois sócios e as suas respectivas contribuições ao capital social foram 99% e 1% . É evidente que numa situação como essa apenas um sócio move a sociedade. A intenção em se criar uma Sociedade Fictícia é justamente poder usufruir de uma responsabilidade limitada, porém atuando de forma isolada, sem se preocupar com uma possível execução dos bens pessoais diante da não integralização do total do capital social subscrito, uma vez que praticamente a totalidade do capital social deverá ser por ele concedida, não se preocupando, portanto, se o outro sócio cumpriria ou não suas obrigações para a integralização de sua quota-parte.

Assim como a Sociedade Fictícia, a Cláusula Leonina é permeada pela má-fé e dolo do sócio, visto que por ela se compreende a atribuição a apenas um(s) sócio(s) os lucros, excluindo um ou alguns dessa participação. Na verdade, o mesmo ocorre nas Sociedades Fictícias, por isso considero que a Cláusula Leonina representa a materialização do que ocorre nessa sociedade, ou seja, havendo um instrumento contratual e nele constar uma cláusula que exonere um ou mais sócios dos lucros da empresa, existirá uma cláusula leonina, a qual deverá ser cancelada tendo em vista sua ilicitude.

Na ocorrência desse tipo de sociedade, o(s) sócio(s) que agiram de má-fé incorrem em fraude devendo ser penalizados conforme o art. 50 do CC: “ Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica” 

A desconsideração da pessoa jurídica representada pelo artigo supracitado significa que os sócios responderão com os bens pessoais, de forma solidária e não subsidiária. Os próprios tribunais já se manifestaram acerca desse assunto:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EXECUÇÃO, TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE OS SÓCIOS E EMPRESAS. APLICAÇÃO. A moderna jurisprudência estende os efeitos da Teoria da Desconsideração da Pessoa jurídica aos casos em que ocorrer confusão patrimonial, encerramento das atividades de forma irregular, de formação de grupo econômico com intuito de lesar terceiros, e a inexistência de patrimônio para saldar dívidas”

Recentemente, porém, com o surgimento da Empresa individual de Responsabilidade Limitada ( EIRELI), por meio da lei 12441/11, creio que será o fim da sociedade fictícia, uma vez que o seu surgimento está relacionado ,sobretudo, ao receio do sócio de ter os seus bens pessoais executados diante uma possível irresponsabilidade de outro sócio, o que não ocorrerá na EIRELI.

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