A constitucionalidade do CNJ à luz do pacto federalista e seu poder regulamentador

Historicamente, a função jurisdicional tem sido a mais hermética daquelas competências atribuídas por Montesquieu a órgãos diferentes do Estado, quais sejam: a Executiva, a Judiciária e a Legislativa.  

O Judiciário era, sem dúvida, destas três funções, o que tinha menos mecanismos de controle e de fiscalização por parte daquele que é considerado o seu destinatário final em um Estado Democrático de Direito, o povo.

Este órgão, sempre ofuscado pelos abusos autocráticos, viu, ante a Constituição da República de 1988, ser entregue a ele o controle da ordem pública, da legalidade, além do controle sobre a constitucionalidade de leis e atos públicos ou privados. Ou seja, esta nova Constituição foi a que, historicamente, mais depositou confiança no papel do direito e do judiciário.  

Conquistas sociais foram sendo inovadas, visto a nova Constituição cidadã e, consequentemente, alargaram-se as vias de acesso aos mecanismos estatais de prestação da justiça. Todavia, o sistema judicante não se encontrava (e, ainda, não se encontra) estruturalmente preparado para atender a tantas demandas judiciais “de uma só vez”.

Dessa forma, em que pese tal responsabilidade, o Judiciário foi e está sendo incapaz de dar as respostas que se esperavam. Com isso, já não tão mais eficiente e consumido pela não transparência e corporativismo, viu-se precisando de “ajuda” e, principalmente, de um controle efetivo, à luz da democracia.

Abre-se, assim, um importante capítulo na história recente do Brasil, a Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, cujo “objetivo” era reformar (transformar) o Judiciário (transparência, estrutura, competência e a efetividade de seus provimentos), criando o tão almejado Conselho Nacional de Justiça.  

E, pela primeira vez na história brasileira, cidadãos que, até então, não faziam parte de tal órgão, passaram a compor, hibridamente, tal Conselho e, de conseguinte, a “vigiar” o Judiciário.

Contudo, como não poderia passar despercebido num país aonde ser “vigiado” é sinônimo de embaraço, opiniões foram divididas em torno da legitimidade-atuação deste órgão (ADI 3367-1 e 4638).

Nesta esteira, surge o principal objetivo deste trabalho que é contribuir para o melhor entendimento a respeito da constitucionalidade da atuação e criação do Conselho Nacional de Justiça, considerando as ações propostas acima, ou seja, respectivamente, acerca do federalismo brasileiro e da função normativa do CNJ.

O Estado Federal brasileiro

Inapropriado dar início a este trabalho sem antes citar o gênio e pensador político, advogado e constitucionalista Rui Barbosa, quem desenvolveu na sociedade da monarquia e depois na da república algumas teses que representavam considerável avanço.

Homem de escola liberal, Rui foi o pensante e autor principal do projeto da Constituição de 1891, a qual adotou a forma republicana e federativa, de acordo com o seu art. 1º, verbis:

Art 1º - A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil (CR/1891). 

Tomado pelos precedentes norte-americanos, os quais foram os pioneiros do federalismo a partir da independência das treze colônias britânicas da América e a conseqüente celebração dos Artigos da Confederação (século XVIII), o unitarismo brasileiro forçou-se em alegar que se transformou em federalismo.

Nas palavras do eminente Kildare Gonçalves Carvalho, a federação norte-americana resultou da necessidade que tiveram as ex-treze colônias inglesas, recém-independentes, de não regredirem ao estado colonial, objetivando uma unidade política suficientemente forte para garantir a independência conquistada (CARVALHO, p. 1027. 2010).

Assim, com aquela Constituição promulgada em 1787, os Estados passaram a se sujeitar a uma série de princípios e diretrizes emanados da Constituição comum a todos eles, estreitando-se o vínculo federativo. Reservaram-se todos os poderes que não foram delegados para a União (CARVALHO, p. 1028, 2010).

Ultrapassando este breve contexto, o Estado Federal apresenta as seguintes características:

• A união faz nascer um novo Estado e, concomitantemente, aqueles que aderiram à federação perdem a condição de Estados. No caso norte americano, como no brasileiro e em vários outros, foi dado o nome de Estado a cada unidade federada, mas apenas como artifício político, porquanto na verdade não são Estados.

• A base jurídica de um Estado Federal é uma Constituição, não um tratado.

• Na federação não existe direito de secessão.

• Só o Estado Federal tem soberania.

• No Estado Federal as atribuições da União e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências.

• A cada esfera de competência se atribui renda própria.

• O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas.

• Os cidadãos do Estado que adere à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior. (DALLARI, 2010, p. 258)

Componentes do Estado Federal e suas respectivas competências: a não igualdade entre aqueles

A CR/88, no seu artigo 18, destacou as entidades pelas quais fazem parte da Federação: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Esses entes surgiram a partir da desagregação de um Estado Unitário, o qual se descentralizou, instituindo-se uma repartição de competências entre entidades autônomas.

A Constituição de 1988, a qual vem se modernizando em comparação com as constituições anteriores, adota como modo de separação de competências daqueles entes o federalismo cooperativo. Aquele identificado por uma divisão não-rígida de competências entre a entidade central (União) e os demais entes federados.

Assim, destaca-se, numa visão otimista e moderna, que a solidariedade é uma característica relevante do federalismo, o que envolve permanentes contatos entre seus entes. O eminente mestre Raul Machado Horta assevera com propriedade a respeito do novo federalismo norte-americano a partir do governo F. D. Roosevelt:

O nascimento do federalismo cooperativo, no caso norte- americano, observa Rovira, não se apresentou como o desenvolvimento planejado de um princípio, mas sob a versão de método pragmático, destinado a resolver casuisticamente problemas concretos. Ilustram o federalismo cooperativo norte-americano as técnicas da legislação recíproca (reciprocal legislation), pela qual dois ou mais Estados ajustam concessões recíprocas. (HORTA, 1999)  

São exemplos dessa uniformidade americana: a legislação uniforme (uniform legislation) na disciplina de matéria de interesse comum; a legislação paralela (parallel legislation), quando dois ou mais Estados promulgam, simultaneamente, uma lei com idêntica finalidade e conteúdo.

Além das técnicas legislativas, situam-se, no plano do federalismo cooperativo norte-americano, os organismos de relacionamento entre governo federal e os governos estaduais, como o Conselho dos Governos Estaduais (Council of States Government), criado em 1933, do qual participam os Estados-Membros; a Conferência dos Governadores (Governo’s Conference), formada pelos governadores dos Estados; a Conferência Nacional para Uniformidade das Leis Estaduais (Nacional Conference of Comissioners on Uniform States Law).

Dessa maneira, um ponto se torna incontroverso: a questão do relacionamento entre os Estados e a União, a qual sempre esteve no centro das discussões políticas. Acrescente-se, ademais, que um dos elementos na discussão do modelo federativo brasileiro diz respeito à centralização de atribuições na esfera da União.

Partindo dessa premissa, o sistema federativo se afirma formalmente, (não unicamente), com a consagração da autonomia constitucional dos membros da Federação. Dessa forma, à luz da Constituição então vigente, aos Municípios competem assuntos de interesse local; aos Estados e ao Distrito Federal são reservadas todas as competências que não sejam expressamente vedadas pela Constituição (as matérias de interesse geral); e, à União, compete as matérias de predominante interesse nacional.    

Ante essa repartição de competência, reconhecida também como princípio da predominância do interesse, se torna cada vez mais complexo. Logo, nas lições de José Afonso da Silva, acontece que:

no Estado moderno, se torna cada vez mais problemático discernir o que é interesse geral ou nacional do que seja interesse regional ou local. Muitas vezes, certos problemas não são de interesse rigorosamente nacional, por não afetarem a Nação como um todo, mas não são simplesmente particulares de um Estado, por abrangerem dois ou mais deles (SILVA, 2003, p. 476).

Destarte, verifica-se que a autonomia formal elencada na vigente Constituição da República afasta um tanto quanto considerável da nossa realidade, necessitando-se falar em autonomia real. Noutras palavras:

é preciso que se afaste de vez o ‘mito da igualdade’ entre os membros da Federação. Uma posição realista, que permite o avanço na redefinição de competências, exige que sejam reconhecidas as peculiaridades, as diferenças econômicas e sociais existentes entre os diversos membros da Federação brasileira ((HORTA, 1999).  

A partir dessa tese, a qual, a nosso ver, parece a mais coerente nos dias atuais, José Sabino Fortes Fleury, distingue o princípio da isonomia do princípio da equidade, sendo que esse deve ser substituído por este no que tange o tratamento das questões federativas.

O princípio da equidade implica o tratamento distinto a pessoas em situações distintas, fato que é primordial na aplicação da justiça. O reconhecimento da desigualdade real implica até mesmo a possibilidade de elaboração de políticas redistributivas, permitindo a melhor alocação dos recursos públicos (FLEURY, 1999).

Uma verdadeira redefinição do “pacto federativo” representa a efetivação e o amadurecimento do Estado Democrático de Direito (FLEURY, 1999)

O Conselho Nacional de Justiça

Existe uma tendência evolutiva mundial no sentido de sujeitar os juízes a um controle com a finalidade de lhes melhorar a conduta e a eficácia [...] e de assegurar a sua responsabilidade (TAVARES, 2010, p. 33).

Esta idéia nasce juntamente com a independência do Judiciário (lê-se, também, na independência dos magistrados) e, de conseguinte, na sua legitimidade, eficiência e transparência.

Na parte introdutória deste presente trabalho, afirmamos que o Judiciário saiu do papel de coadjuvante para o mais cobiçado. Passou a ser protagonista do Estado Democrático de Direito. Isto não há o que combater.  

Nesse sentido, é a doutrina do Professor André Ramos Tavares:

Em síntese, o resultado do Estado de Direito, do Estado Social, do Estado Constitucional e da sociedade industrial, foi o de empurrar o Poder Judiciário, de uma posição secundária, submissa e quase clandestina, para uma crucial relevância na manutenção da ordem social (TAVARES, 2010, p. 17).  

Em contrapartida, os olhos se voltavam (e se voltam) ao Judiciário, e sua responsabilidade expande-se. Destarte, continua lecionando o mesmo Professor Paulista:

Como contrapartida ao incremento das posições assumidas pelo Judiciário e aumento de sua responsabilidade – em virtude dos efeitos que suas decisões podem produzir no cotidiano social e político – segue-se uma preocupação mais intensa com esse Poder (Judiciário) e sua atividade (TAVARES, 2010, p. 17).

Entretanto, é sabido e consabido que a necessidade de uma reforma no Judiciário não é novidade do começo deste século, haja vista o interesse privado que nossa Justiça sempre preconizou, dificultando seu caminhar ao lado de uma democracia e suas peculiaridades (república, federalismo).

Assim, como forma de superar o trinômio assombroso que sempre assolou o Judiciário brasileiro, a “crise” de eficiência, transparência e legitimidade, aprovou-se a Emenda Constitucional nº45, em 08.12.2004 (publicada no DOU, de 31.12.2004), apelidada como a Reforma do Poder Judiciário, tendo como base a EC 96/1992.

Nesse passo, “inova-se” com a criação de um novo órgão do Poder Judiciário: O Conselho Nacional de Justiça, com o intuito – o constituinte – de se fundar um instituto que fosse capaz de dirigir a política nacional do Judiciário, que pudesse olhá-lo com a distância necessária para perceber os desvios, as imprecisões, os defeitos e as incoerências na sua administração (TAVARES, 2010, p. 39).

Destarte, criou-se um órgão administrativo-constitucional do Poder Judiciário da República Federativa do Brasil com status semi-autônomo ou de autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua presença no texto da Constituição (SAMPAIO, 2007, p. 263).

Essa natureza administrativa é conferida pelo rol de atribuições elencadas no parágrafo 4º, do artigo 103-B da Constituição da República, in verbis:

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: [...] (CR/88)

Poder Normativo

Quanto ao poder de iniciativa normativa do Conselho Nacional de Justiça, essa é uma celeuma no ordenamento jurídico brasileiro atual, pois seu Novo Regimento Interno, editado sob a presidência do Conselheiro Gilmar Mendes, elencou nas suas disposições finais e transitórias que “até que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o CNJ poderá, por Resolução, nos termos do art. 5º, § 2º, da EC nº 45/2004, disciplinar seu funcionamento, dispor sobre a sua estrutura, direitos e deveres de seus Conselheiros, bem como sobre cargos e funções indispensáveis ao seu regular funcionamento” (art. 138).

Conquanto caiba ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de Lei Complementar para dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os preceitos constitucionais (art. 93 da CR/88), este se quedou inerte desde a Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, que trata a respeito da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN).

Qual a razão de ter se passado 23 anos da promulgação da Constituição da República e o Supremo ainda não ter enviado nenhum projeto de LC?

André Janjácomo Rosilho responde-nos essa indagação, em suma:

Outra possibilidade (...) é a que o STF tenha optado por não enviar o projeto de lei complementar ao Congresso em função do alto custo político que ele suportaria. É natural que todo tipo de mudança tendente a alterar o statusaquo, criando ou extinguindo direitos e obrigações, mobilize os setores interessados. (...) O fato é que editar um novo Estatuto da Magistratura significaria interferir diretamente em interesses corporativos de um grupo poderoso e muito articulado: os magistrados. Talvez o STF tenha optado por não “comprar essa briga”, pelo menos não diretamente (ROSILHO, 2010, p. 66)    

A partir disso, mesmo podendo o STF estar usando do discurso que em breve será editada a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, e valendo-se do poder normativo do Conselho Nacional de Justiça, não se poderia afirmar senão:

É patente que a deficiência informacional no Judiciário tem sido enormemente atenuada em decorrência da atuação do CNJ. O Conselho tem se empenhado muito em diagnosticar e conhecer as deficiências e falhas operacionais do Poder Judiciário (ROSILHO, 2010, p. 67).   

Com a mira de dar ao Conselho Nacional de Justiça os meios necessários ao fiel cumprimento dos preceitos constitucionais, a Constituição outorgou-lhe, de forma vaga, entretanto, funções de cunho normativo (art. 103-B, §4º, I, CR/88). Diz, ali, que ele poderá expedir atos regulamentares “no âmbito de sua competência”:

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências. (CR/88) (g.n)

“A que competência a CF fez referência? Não há uma resposta cabal. A falta de consistência do texto constitucional impede que ela seja precisada” (ROSILHO, 2010, p. 40).  

O artigo 112 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça estabelece, em sua secção XIII, intitulada “Do Ato Normativo”, que “o Plenário poderá, por maioria absoluta, editar atos normativos, mediante Resoluções, Instruções ou Enunciados Administrativos e, ainda, Recomendações”.

Neste ínterim, esboçam-se os ensinamentos, os quais compartilhamos, do Professor da PUC do Estado de São Paulo, André Janjácomo Rosilho:

É certo, no entanto, que nem todas as obrigações impostas pelo CNJ através de resoluções reduziram em grande medida a autonomia dos magistrados ou órgãos do Judiciário, visto que 24% das 74 resoluções editadas pelo Conselho continham um grau de constrição alto ou altíssimo – percentual este insuficiente para abranger a totalidade das resoluções impositivas de obrigações. Reforça-se, portanto, a idéia de que o CNJ tem se valido do seu poder normativo para, de alguma forma, efetivamente intervir na atividade dos magistrados ou órgãos do Judiciário. O Conselho, principalmente ao criar estruturas de organização administrativas – as quais roubassem a capacidade de intervenção do CNJ – (31% dos casos) e ao impor obrigações aos entes que a ele são subordinados (43% dos casos), denota a intenção de centralizar decisões e de verticalizar a administração do Judiciário (ROSILHO, 2010, p. 49).  

Cita-se, por fim, a tão polêmica ADI 4638, proposta pela Associação dos Magistrados brasileiros neste ano (2011), os quais se sentindo incomodados com a resolução nº 135 daquele Conselho, a qual dispunha acerca da uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, do rito e das penalidades (entre outras providências). A AMB requereu a inconstitucionalidade de toda a Resolução dita alhures, sob o argumento, dentre outros, de que a competência para dispor sobre o processo disciplinar nos Tribunais, quanto às penas de censura e advertência, é dos próprios Tribunais e, quanto às demais sanções, do legislador complementar. Asseverou, ademais, que o “Conselho é Conselho, não é Tribunal”.

Entretanto, caro leitor, imagine se a Corregedoria Nacional atuasse de forma subsidiária e suplente, como identificar e punir desvios de conduta, por exemplo, de magistrados do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do Maranhão, de Roraima, do Espírito Santo, sem utilizar de uma forma independente, organizada, centralizada e, principalmente, transparente?

Ademais, a própria atual Corregedora do CNJ, ministra Eliana Calmon, alegou a uma entrevista concedida à Revista “Veja”, cuja edição é 2237 (2011): “julgar um colega que tem nossa amizade e com quem convivemos por décadas é uma experiência extremamente penosa”.  

Nesse sentido, é que se pode afirmar que um dos principais aspectos pelo qual somos a favor da existência do Conselho Nacional de Justiça é o fato de ele democratizar e unificar o poder judiciário brasileiro. E, principalmente, inclui-se aqui, implicitamente, o dever de zelar pela observância do art. 37 da CR/88.

CONCLUSÃO

Este artigo buscou apresentar, além das características do Estado Federal, a importância da manutenção da independência do Conselho Nacional de Justiça e seu poder regulamentador, assegurando e aprimorando a efetividade da prestação judicacional, e, principalmente, consolidando o regime democrático no País, fortalecendo os direitos individuais e coletivos.

Não se pretendeu, ao finalizar o presente, um desfecho definitivo acerca da temática proposta inicialmente. Buscou-se, apenas, esclarecer ao leitor que nos dias atuais, discutir a constitucionalidade da existência do CNJ é antiquado. E questionar a cerca do seu poder regulamentador é antidemocrático.

Com relação ao primeiro argumento, resume-se que o que mais dificulta a manutenção do Estado Federal, é saber quais matérias devem ser entregues aos seus entes federativos. Contudo, mesmo tendo abraçado a tese de um federalismo passível de rediscussão e redefinição, defendendo que no Estado federal deve-se considerar o princípio da equidade e não o princípio da isonomia, não há que se tratar o Judiciário da mesma forma que as demais funções (Legislativa e Executiva) republicanas.

De certo que se precisa da descentralização do Judiciário, possuindo cada Estado-membro competência para organizar sua justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição (art. 125 da CR/88). Todavia, não se pode falar em um Judiciário autônomo e distinto para cada ente federativo.

Quanto ao segundo argumento, a Corregedoria Nacional do CNJ não pode atuar de maneira suplente às Corregedorias estaduais ante os desvios de condutas praticados pelos magistrados, pois o corporativismo judicial e a impunidade permaneceria indefinidamente.    

Conclui-se, portanto, que a existência de um órgão de controle interno do Judiciário, composto por magistrados, por membros considerados essenciais à justiça e, principalmente, por dois civis, é mais do que primordial a uma boa prestação jurisdicional democrática.

Referências bibliográficas

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Teoria do Estado e da Constituição. Belo Horizonte. 16ª edição. Ed. DelRey. 2010

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Belo Horizonte. Ed. Saraiva. 29ª edição. 2010

FLEURY, José Sabino Fortes. O “pacto federativo” e a realidade atual. Revista do legislativo/MG. Ano 99

HORTA, Raul Machado. As Novas Tendências do Federalismo e seus Reflexos na Constituição brasileira de 1988. Revista do legislativo/MG. Ano 99  

ROSILHO, André Janjácomo. O poder normativo do CNJ e o sistema de justiça brasileiro. Revista brasileira de Estudo Constitucional, nº 14, ano 04, p. 37-83, abril-junho de 2010

SAMPAIO, José Adércio Leite Sampaio. O Conselho Nacional de Justiça e a Independência do Judiciário. Belo Horizonte. Ed. DelRey. 2007

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. 22ª edição. Ed. Magalheiros. 2003

SOARES, Mário Lúcio Quintão Soares. Teoria do Estado. Belo Horizonte. Ed. DelRey. 2001

TAVARES, André Ramos. Reforma do Poder Judiciário: reflexões gerais e síntese do caso brasileiro. Artigo publicado na Revista brasileira de Estudo Constitucionais (RBEC), Belo Horizonte, ano 4, nº 14, abril/junho/2010

Revista Veja, edição 2237, ano 44, nº 40, data de 05 de outubro de 2011.