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As prisões sem mandado judicial antes da sentença condenatória

O princípio da presunção da inocência é direito fundamental e de aplicação imediata. Opondo a este princípio há algumas exceções constitucionais como a prisão em flagrante, além das transgressões militares e também os crimes militares.

Direito Penal | 24/jan/2012

1 Introdução

A prisão é uma exceção ao ordenamento jurídico brasileiro, pois a liberdade do indivíduo é a regra. Então porque restringir este direito fundamental e individual de um civil que é a liberdade de locomoção de pessoas, invertendo-se a regra em exceção ao direito fundamental do indivíduo que ainda não foi condenado por sentença transitada em julgado. E sabendo que este direito individual e fundamental é de aplicação imediata.

O indivíduo tem como regra a liberdade de locomoção, num estado democrático de direito, porque não prevalecer o princípio da presunção da inocência ou não-culpabilidade até a sentença condenatória transitada em julgado. Neste desenvolver deste artigo haverá comentários sobre este princípio legal e constitucional que é o princípio da presunção da inocência que será mitigado em algumas hipóteses conforme prevê a Carta Magna, na qual poderá acontecer a prisão sem mandado judicial no caso de prisão em flagrante delito, transgressões militares e em crimes militares.

Assim opinaram mesmo de forma indireta algumas autoridades civis e militares falando sobre estas prisões, e comentando que são medidas cautelares, prevenindo a ordem e a paz pública, excetuando ao princípio da não-culpabilidade e comentaram também sobre a “prisão” por averiguação, na qual ainda acontecem com abuso de autoridade, extrapolando o seu dever de função, atribuição.

1.1 Princípio da Presunção da Inocência

Este Princípio Constitucional também denominado de Princípio da não-culpabilidade é um Direito Fundamental e deve ter aplicação imediata.

A Carta Maior diz explicitamente sobre este princípio da não-culpabilidade: “Art. 5º [...] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Assim pressupõe que em havendo dúvida de quem seja o autor do delito criminoso devido a não ter certo o mínimo que é a autoria e a materialidade deve manter-se o acusado solto e prevalecer o estado de inocência ou não-culpabilidade, mas isto, não é o que acontece na realidade, no entanto, se aplica indiscriminadamente o princípio do “in dubio pro societate”, prevalecendo a ordem pública e a incolumidade da sociedade para que haja “paz e ordem pública”.

Contudo aquele “suposto inocente, ou verdadeiramente inocente” já está condenado pela sociedade, não bastando sentença penal condenatória, mesmo em havendo esta inocência em declaração judicial, pois a sociedade “visualizará” este indivíduo de forma diferente, discriminando-o, e sabendo que o Direito Fundamental da Liberdade de ir e vir, liberdade de locomoção foi indubitavelmente usurpado.

Este Princípio Constitucional também está explícito no artigo 8º, inciso I do Pacto de São José da Costa que expõe que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

A presunção da inocência não afasta a Constitucionalidade das prisões cautelares, tida como “garantia” ao processo (a ordem pública e a incolumidade das pessoas), pois assim são pacificadas por decisões jurisprudenciais de muitos tribunais.

E sabendo que a inocência deve ser respeitada e observada como requisito do princípio de isonomia para todos a liberdade de locomoção, com isso deveria tratar os iguais na medida de sua igualdade e os desiguais na medida de suas desigualdades. E com isso este princípio da presunção da inocência iria ser válido em sua plenitude, e que os acusados ou mesmos indiciados pudessem defender-se em liberdade.

1.3 Prisão

A prisão é um termo que têm outros sinônimos como Ato ou efeito de prender; captura, cadeia, recinto fechado (FERREIRA, 2000), sendo aqui considerado o oposto ao direito fundamental de cada cidadão brasileiro que é a liberdade. O renomado Doutrinador Nucci (2008), define a prisão como: “a privação da liberdade, tolhendo-se o direito do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”.

E assim este mestre define a prisão como sinônimo de cárcere.

Sendo que somente poderá uma pessoa ser presa conforme prevê a Constituição Federal de 1988 que diz: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (Art. 5º, LXI CF/88).

1.4 A liberdade é a regra, mas o indivíduo pode ser levado à prisão sem mandado judicial em algumas situações?

1.4.1 Averiguação

Há uma divergência sobre a averiguação entre alguns doutrinadores, pois para uns consideram como prisão cautelar, outros mais positivistas não consideram como prisão e sim ato de abuso de autoridade que deve ser ato de sanção à autoridade pois o ordenamento jurídico não autoriza essa medida que muitas autoridades fazem isso como normalidade.

Para o Mestre e Doutor Nucci ele acrescenta esta averiguação como prisão cautelar, visto que o indivíduo está sendo “conduzido coercitivamente” e sem mandado judicial.

Para Nucci (2011), em obra publicada recentemente é considerada uma antiga prisão na qual a polícia civil e militar detenha pessoas em via pública para “averiguação”, levando-as presas ao distrito policial, na qual na maioria das vezes verifica se são procuradas ou não como foragidas, ou algo que se assemelha.

Assim sendo, ele ainda reforça que a “prisão para averiguação” é considerada uma ilegalidade, enquanto os policiais deveriam apenas cumprir seu papel, abordando se for preciso somente para averiguação, solicitando apenas identificação e procedendo a averiguação necessária naquele local, portanto é ilegal, ou seja, está retendo o direito constitucional e fundamental que é o direito de locomoção, e constituindo assim abuso de autoridade, conforme expõe o artigo 4º da lei 4.898/65 que diz: “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder”, assim está constrangendo o indivíduo sem a devida sentença condenatória transitada em julgado.

Para Chila Freyesleben (1997), considera a averiguação uma prisão e o mesmo diz que há semelhança com a prisão preventiva e a temporária, visto que a prisão por averiguação é adotada quando a autoridade não está munida de maiores elementos de convicção do verdadeiro autor, assim estende os requisitos estabelecidos no artigo 1º, incisos I, II e III da Lei nº 7.960/89 utilizando os fundamentos deste artigo e respectivos incisos para fazer a autuação da prisão por averiguação por ser mais amena e não ter certeza da autoria do delito.

Um exemplo de averiguação realizado que pode ser mencionado é o caso do Artigo 236 do Código Eleitoral, no qual não poderá ser detido no período eleitoral, assim utiliza-se a custódia para esclarecer dúvidas, ou para garantir a incolumidade das pessoas ou coisas.

1.4.2 Prisão em flagrante

É uma restrição da liberdade do indivíduo, resultante de um delito cometido naquele momento e local e com isso priva a liberdade de ir e vir da pessoa, sendo esta uma medida de natureza cautelar e para que esta seja válida, conforme prevê a Constituição Federal é ne­cessário que esteja presente dois requisitos: o fumus boni iuris et periculum in mora. Estes dois requisitos são essenciais para a validade desta medida cautelar, no primeiro requisito é preciso ter certeza de que o fato é típico e além dessa primeira exigência que refere-se ao fu­mus boni iuris é de extrema urgência a aplicação desta medida cautelar? Assim perfaz o se­gundo e último requisito para a aplicação da medida cautelar.

A prisão em flagrante está prevista no Código de Processo Penal e subdivide em 3 espécies, são elas: prisão em flagrante próprio, impróprio e presumido.

Todas estas espécies de prisão em flagrante estão explícitas no Código de Processo Penal. “Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; (grifo meu); II – acaba de cometê-lo; (grifo nosso)

Nestes incisos I e II estão a espécie de prisão em flagrante próprio, aqui os verbos ora grifados estão no presente, ou seja, o indivíduo “está” cometendo o crime; e a outra “acaba” de cometer o crime. E para comprovar esta ideia o mestre Tourinho Filho (2008) diz: Se alguém surpreende uma pessoa com a faca suja de sangue e, ao seu lado, prostrada ao chão, outra com o peito sangrado, é sinal de que “acabou de cometer a infração”.

Outra espécie da prisão em flagrante é a imprópria que está pautada no inciso III deste mesmo artigo 302 do CPP que diz: “II – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”. (grifo nosso).

Observe que a expressão “logo após” tem significado de imediatidade, ou seja, aqui poderá haver abusos de autoridade por haver dúvida nessa expressão podendo ser 10 minutos, 30 minutos, 10 horas, 20 horas. Não tempo determinado.

E para finalizar as espécies de prisão tem-se modalidade de prisão em flagrante pre­sumida que está no inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal. “IV – é encontrada, logo depois, com instrumentos, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”.

Aqui, se fala na expressão: logo depois, que tem o mesmo significado de logo após, mas no entanto quem diferencia uma da outra é a posse de instrumentos, armas, objetos, ou papeis nesta última presumindo assim ser este o suposto autor do delito.

A Prisão em flagrante é uma prisão processual na qual será legitima e legal conforme ditames da Constituição quando respeita o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um princípio basilar para toda a sociedade em obediência à vida, preservando a integridade física e a igualdade entre as pessoas como forma de combate às injustiças.

1.4.3 Transgressão militar e crimes propriamente militares

As transgressões militares não são tidas como qualquer ensejo a militar, mas aquelas transgressões que estão regidas na lei. Assim expõe a Constituição Federal. “Art. 5º [...] II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer aguma coisa senão em virtude de lei” (grifo nosso). E assim conclui no mesmo artigo, em seu inciso LXI, “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Expõe sua opinião plausível e oportuna o nosso renomado Doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (1995):

"Nos termos do art. 5º, II, 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. Aí não se diz 'em virtude de'' decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se 'em virtude de lei'. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados (...).
Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção, nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros.

Para reforçar ainda mais o entendimento deste caráter subalterno da atividade administrativa, basta examinar atentamente o art. 84, IV, da Lei Magna. De acordo com ele, compete ao Presidenrte da República 'sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e regulamentos para sua fiel execução'. Evidencia-se, dessarte, que mesmo os atos mais conspícuos do Chefe do Poder Executivo, isto é, os decretos, inclusive quando expedem regulamentos, só podem ser produzidos para ensejar execução fiel da lei. Ou seja: pressupõem sempre uma dada lei da qual sejam fiéis executores."

Diante disso é cediço que a própria Constituição vem dizer que exige competência para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e regulamentos. Portanto as transgressões militares e os crimes militares estão nesta ressalva do artigo 5º da CF, inciso LXI no sentido formal e material de lei pelo poder legislativo.

Estes crimes excepcionados na Constituição Federal, no qual poderão realizar a prisão sem mandado judicial são regidos pelo Código Penal Militar, e subdividem em: crime propriamente militar e crimes impropriamente militar. Os primeiros são aqueles crimes que os militares podem praticar e figurar no pólo ativo do delito, mas há uma exceção no qual os civis também podem cometer este crime, que é o exemplo da insubmissão (art. 183 CPM), que só podem ser cometidos por civil, enquanto os crimes impropriamente militar poderão figurar no pólo ativo tanto os civis quanto os militares, ambos explícitos do Código Penal Militar.

Ainda reforçando a exceção aos crimes militares explícitas no artigo 9º do CPM que diz:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; (grifo nosso).

II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

...

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; (grifo nosso).

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (grifo nosso).

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; (grifo nosso).

...

...

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: (grifo nosso).

Para o doutrinador Chila Freyesleben (1997), considera os crimes militares como sendo um tipo de prisão para averiguação. E este mesmo autor define o crime militar como sendo adequação típica tão somente se fizer parte do “duplo estágio” que são:

1. a conduta deve ser enquadrada em um dos tipos da parte especial do CPM (homicídio, furto, peculato, etc);

2. a conduta deve amoldar-se a uma das hipóteses do Art. 9º, inciso II ou III (militar em serviço, militar contra militar, etc).

Define o crime militar o mestre Assis (1999): “Crime militar é toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das instituições militares”.

Já os crimes impropriamente militares estão previstos no Código Penal Militar, bem como no Código Penal Comum, por exemplo: homicídio (art. 205 CPM e artigo 121 do CP), outro exemplo o delito de lesões corporais (art. 209 CPM e artigo 129 CP).

2 Considerações Finais

As prisões sem mandado judicial com previsão Constitucional, que é o caso da prisão em flagrante, bem como as prisões por transgressão militar e crimes militares têm respaldo e fundamentação jurídica visando preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas.

Mas infelizmente as autoridades aproveitam destas exceções e violam esta norma cometendo excessos, abusando do poder de autoridade pois em sua grande maioria não tem indícios suficientes de autoria, e com isso para que eles não percam “a viagem” cometem abusos de autoridade realizando os que muitos chamam “prisão para averiguação”, que eles dizem que é uma custódia, mas na verdade é uma prisão, cerceando o direito de locomoção do indivíduo para fins de esclarecimentos de dúvidas, sendo que o verdadeiro esclarecimentos de dúvidas deve ser feito a identificação dos civis de imediato naquele local aonde a autoridade considera tal indivíduo como suspeito, sem levar ao distrito policial.

Em respeito a paz e a ordem pública se faz necessária a prisão em flagrante como medida cautelar, protetiva da sociedade, mas desde que tenham os requisitos necessários para tal, bem como a transgressão militar e os crimes militares, sendo que estas últimas prisões poderão serem realizadas também sem o mandado judicial desde que haja competência a autoridade que considerar transgressão militar e crime militar previsto em lei, conforme expõe a legislação constitucional em seu artigo 5º, inciso II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

REFERÊNCIAS

Assis, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar: Parte Geral. 2.ed. Curitiba: Juruá, 1999.

BRASIL. Código Penal: Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. Anne Joyce Anggher (org.). 8. ed. São Paulo: Rideel, 2010.

BRASIL. Código Penal Militar: Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. Anne Joyce Anggher (org.). 8. ed. São Paulo: Rideel, 2010.

BRASIL. Código Processual Penal: Decreto-lei nº 3.689, de 3 de setembro de 1941. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. Anne Joyce Anggher (org.). 8. ed. São Paulo: Rideel, 2010.

Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, 1910-1989. Miniaurélio da língua portuguesa. 4 ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.

Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

Motta Filho, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Atual. Até a EC nº 53/06. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Execução Penal. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

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