Simulacro de arma de fogo: cancelamento da Súmula 174 do STJ

S em intenção de ser ventilada qualquer proposição elucubrativa, venho de forma sucinta tratar sob um enfoque especial, através de minha opinião, acerca de um dos assuntos mais discutidos e controversos na doutrina pátria e alienígena, como também na jurisprudência de forma geral.

O legislador pátrio, no exercício de seu mais nobre poder legiferante, definiu no Estatuto Penal Substantivo (Código Penal), mais precisamente no art. 157, § 2º, I, uma causa legal de aumento de pena, definida pelo insigne professor Damásio E. de Jesus como modalidade de “roubo circunstanciado”, em que pese existam opiniões contrárias e equivocadas ao classificá-la na modalidade qualificada, defendidas por alguns juristas, como p.ex. as advogadas Andrêsa Freita de Oliveira e Carmem Roberta dos Santos que dissertam assunto análogo no site jus navigandi; sem deixar de mencionar algumas jurisprudências do Estado de São Paulo e alguns notáveis juristas, que digo de passagem, são inúmeros. Destaco, todavia, que no Anteprojeto do Novo Código Penal, o legislador inseriu de forma expressa este parágrafo na modalidade de qualificadora do crime de roubo, com pena autônoma, desvinculada da pena contida no caput. Com isso, na atual redação, o legislador define que “se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma”, a pena deverá sofrer majoração de um terço até a metade.

Muito embora em primeira análise pareça ser uma questão de fácil entendimento, isto não vem ocorrendo à luz da doutrina e da jurisprudência que nos últimos tempos travam acirrada polêmica em torno de considerar ou não a arma de brinquedo no rol desta majoração. Esta discussão ganha importância com o atual aumento da criminalidade que assola o país. Contudo, este assunto vislumbra relevância ainda maior, com a dicotomia existente entre as correntes subjetiva e objetiva.

Defendida pelos preclaros doutrinadores, onde com a permissa vênia, citam-se: Nélson Hungria, E. Magalhães Noronha, Vicente Sabino Junior, Romeu de Almeida Salles Junior e cortejada por parte considerada da jurisprudência, onde doravante mostrarei; a corrente subjetiva entende ser possível o reconhecimento de aumento da pena quando a grave ameaça se der por meio da arma de brinquedo. O simulacro então, deveria ser assim considerado em face do “temor” causado pela “arma finta”. Justifica-se tal assertiva, em face do grande poder de intimidação provocado pela fiel semelhança (na maioria das vezes) existente entre o simulacro e a arma verdadeira.

Na doutrina pátria, importante é colocação feita pelo ilustre penalista Vicente Sabino Junior, lembrada pelo festejado professor Damásio: “ ( ... ) o uso de arma ineficiente poderá ser incriminado se o agredido desconhecer essa circunstância e foi realmente intimidado por ele”. Destaca-se ainda dentro do subjetivismo, o notório ensinamento do sempre douto Magalhães Noronha, lecionando que: “ ( ... ) uma arma pode não ser idônea para a realização da violência, de acordo com seu destino próprio, ex: revólver descarregado. A lei exige apenas que a ameaça e a violência sejam exercidas sempre com o emprego de arma. Não há que se questionar se o agente preparou-se de antemão com ela, para por em ação aqueles meios. É suficiente empregá-la, ofendendo a integridade corporal ou ameaçando-a”. Nesta linha de pensamento subjetivo, ainda se faz notar o entendimento de doutrinadores estrangeiros como: Manzini, a Escola Finalista defendida por Welzel, além de Maggiore, Kiel etc.

Com fulcro jurisprudencial, boa parte dos egrégios defendem tal posição, acolhida até mesmo por algumas turmas do Pretório Excelso (STF), representados na figura de seus Ministros, destacando-se o ex Min. Rodrigues Alckmin. O subjetivismo ganhou ainda mais alicerce com a edição da Súmula 174 do STJ em 1996, que assim relata: “No crime de roubo, a intimidação feita por arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”. No STJ destaca-se como fiel seguidor desta teoria, o Min. Edson Vidigal, que tanto relutou contra o cancelamento da súmula. Como se pode notar, mesclam-se na jurisprudência nacional as idéias defendidas pela Escola Subjetivista, onde cita-se a título de curiosidade algumas decisões.

“Se houve intimidação da vítima, por não saber que se trata de arma de brinquedo, justifica-se o aumento da pena que alude o art. 157, § 2º, I, do CP. Precedentes do STF” (STF – rt 592/435).

“Incide esse dispositivo, assim quando a arma empregada constitui meio idôneo para realização da violência ou ameaça, como quando, embora não idônea a arma para este fim, ou por estar descarregada, ou por ser mera contrafação, infundiu na vítima, que desconhecia impropriedade do meio utilizado, justo receio de vir, pela resistência que opusesse, a pôr em risco a sua integridade física” (STF- rt 592/ 235).

“Na intimidação, feita com arma de brinquedo, para prática do crime de roubo, justifica-se o aumento da pena a que se refere o art. 157, parágrafo 2º, I, do CP quando o meio usado é o bastante para tolher a capacidade de resistência da vítima, que desconhecia a capacidade do objeto” (STJ – rt 25/23).

“Não é crime impossível em que a grave ameaça é representada pelo uso de arma de brinquedo, idônea para maior intimidação, conferindo um inegável plus à grave ameaça e justificando a qualificativa de emprego de arma” (TJRJ – rt 539/354).

OBS: importante é destacar a total prudência em que tratam os desembargadores do Tribunal de Justiça carioca à respeito do termo QUALIFICATIVA. Como já mencionado, o parágrafo 2º elenca causas de aumento da pena (qualificativa) e não qualificadoras, que alguns doutrinadores equivocadamente a denominam; como também alguns magistrados equivocam-se, como no acórdão do STJ disponível na RT 36/407 e 42/340. Ex vi, trata-se de tema de suma importância para o operador do direito que deve ser estudado com destaque e para isso recomenda-se a obra de Direito Penal, Parte Geral do professor Damásio e do professor Flávio Augusto Monteiro de Barros que tratam o assunto com total propriedade.

Surgida nos últimos anos, assim sendo, de conotação mais recente, a escola objetiva defende a denominação de arma sob aspecto mais restrito e positivista da lei. Ficariam então, para os objetivistas, fora do rol aquelas armas que mesmo sendo simulacros de difícil distinção, inquestionáveis à luz de um perito experiente, por não possuírem poder real de agressão contra a vítima. Na mesma regra estariam aquelas armas que não apresentam potencial lesivo à integridade física do agente, como arma desmuniciada. Ademais, para esta corrente defendida pelos ilustríssimos Damásio de Jesus, Heleno Cláudio Fragoso (que tanto se baseou nas lições do incomparável Hungria), Celso Delmanto e recentemente pelo professor Mirabete, nunca deixando de mencionar o pranteado professor Luiz Flávio Gomes, o emprego destas armas caracterizar-se-iam um verdadeiro juízo de atipicidade em face do aumento descrito no art. 157, § 2º, I; visto que somente integrariam o caput do art. 157, em sua forma típica de “grave ameaça”, sendo assim, roubo simples.

É importante aduzir que esta corrente ganha também grande apreço dentro da jurisprudência pátria, e diga-se desde já, nas suas mais recentes decisões; defendida no Supremo pelos Mins. Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio Mello. No mesmo sentido:

“A corrente jurisprudencial que entende configurado o emprego de arma, causa especial de aumento de pena do roubo, na utilização de arma de brinquedo, a melhor doutrina tem oposto crítica demolidora; ainda, porém, que se aceite a discutível orientação, nem ela permite divisar a referida causa de exacerbação da pena, que é puramente objetiva, na circunstância de o agente simular estar armado, mediante gesto que aparente portar o revólver na camisa” (STF – HC –69515/RJ, 01/12/92).

“O emprego de arma de brinquedo para intimidar não configura o roubo pela circunstância do n I do § 2º do art. 157 do CP, traduzindo ele a grave ameaça do requisito típico do crime de roubo simples definido no caput daquele artigo” (TJRJRT – 539/352).

“No crime de roubo, a qualificadora do emprego de arma não pode ser reconhecida quando se trata de revólver de brinquedo, pois brinquedo não pode ser considerado arma, uma vez que não possui potencial ofensivo, sendo certo que sua utilização se presta, tão somente, a caracterizar o delito em sua forma simples, pela ameaça que a vítima sofre e que impede a sua reação” (TACRSP – rt 31/290).

Recentemente, a corrente objetiva obteve grande vitória frente à subjetiva, com o cancelamento da Súmula 174 do STJ, mais precisamente no dia 24.10.2001, sendo assim, derrubada após 6 (seis) anos de vigência. Com muita pertinência, o doutor Luiz Flávio Gomes menciona em sua obra, in fine “STJ cancela súmula 174: arma de brinquedo não agrava roubo”, que o processo de cancelamento da mencionada súmula se deu em razão de recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, após o TACrim do mesmo Estado ter afastado a circunstância qualificativa do roubo. Destaca ainda o referido autor, que o assunto entrou em pauta na 3º Seção do STJ em 26.09.2001, e muito embora com toda eloqüente retórica do Min. Edson Vidigal, não foi suficiente para sustentar a continuidade da súmula. Depois da memorável votação, no dia 24.10.2001, o então Min. Relator Arnaldo Fonseca decidiu pelo cancelamento da súmula, relatando que a mesma fere, dentre outros princípios, o da proporcionalidade e da reserva legal, além de caracterizar bis in idem.

Convém ainda destacar, que antes mesmo do cancelamento da referida súmula, o legislador tentou, com a criação da Lei 9437/97, resolver o impasse existente entre as duas correntes. Amiúde, como lhe é de praxe, sua redação causou ainda mais confusão. Ocorre que, no Capítulo IV da referida lei, ao definir “dos crimes e das penas”, o legislador criou, como subtipo do art. 10 da mesma lei, um delito autônomo para quem usar simulacro de arma com o fim de praticar “crimes”, cominando pena de detenção de 1 a 2 anos e multa.

Como podemos observar, mesmo com as tentativas frustradas de se eliminar o impasse existente entre as duas correntes, a edição da referida lei veio causar ainda mais tumulto; e nem mesmo o atual cancelamento da Súmula 174 foi resolvida a questão. Nota-se assim, que continua sendo válida esta dicotomia existente entre doutrina e jurisprudência. Para provar tal fato, elenco algumas decisões que vieram após o cancelamento da Súmula:

“A arma de brinquedo é meio hábil para intimidar a vítima – Recurso Provido – A arma de brinquedo é um meio plenamente capaz de amedrontar a vítima, fazendo cessar qualquer possibilidade de resistência, e justamente isso é que faz com que a mesma possibilite a aplicação da qualificadora da arma de fogo (...)” (TJDF/DJU – 13/03/02).

“Procedência, aumento de pena, roubo qualificado, arma de brinquedo, caracterização, circunstância qualificadora (...)” (TJDF/DJU – 06/02/02).

Contudo, fiel pelo menos neste assunto à corrente subjetiva, passo a destacar sem qualquer elucubração, meus mais humildes fundamentos.

Em primeiro lugar, a edição da Lei 9347/97, mostrou-se de forma inócua diante da corrente subjetiva, em face ao delito de roubo, em seu parágrafo 1º, II, art. 10. Isto ocorre, uma vez que o legiferante prevê pena de detenção entre 1 e 2 anos, para quem usar arma de brinquedo com fim de praticar “crimes”. Pelo princípio da subsidiariedade implícita, como bem coloca o professor e promotor Victor Eduardo Rios Gonçalves, “quando as elementares de um crime autônomo, estiverem contidas em outro delito, como no caso do aumento de pena contido no roubo, as mesmas devem ser aplicadas somente ao delito de roubo”. Assim para a corrente subjetiva, quando o agente pratica crime de roubo descrito do art. 157 § 2º, I, o delito descrito na lei especial ficaria absorvido, descaracterizando o inadmissível bis in idem. Este dispositivo contido na lei, mostra-se eficiente somente quando se referir a outros delitos que versem como circunstância elementar a “ameaça”, como p.ex. no delito de ameaça descrito no art. 147 do Diploma Penal Substantivo. A título exemplificativo, tem-se o caso do indivíduo que para ameaçar seu desafeto, utiliza arma de brinquedo para praticar o crime. Neste caso, haveria concurso formal imperfeito descrito na 2º parte do art. 70 do CP, devendo ser somadas as penas dos delitos (ameaça e da lei). Conveniente ainda destacar, que no caso da arma ser verdadeira a regra seria a mesma, visto que no art. 10, caput da lei, por se tratar de crime de ação múltipla, o verbo empregar caracterizaria o delito em concurso. Porém, não chegaríamos ao “arrepio” de incursar na mesma pena, indivíduos que praticassem o crime com arma real e outros com simulacro, vez que o magistrado tem por obrigação estabelecer este liame em sua dosimetria do cálculo, diante da cominação mínima e máxima que lhe é dada por lei.

Em segundo lugar, outro ponto interessante de se esclarecer, muito bem lembrado pelo advogado Paulo Gustavo Sampaio Andrade, versa à respeito de que se considerássemos revogado tal dispositivo do art. 157 pela Lei 9437/97, vivenciaríamos um verdadeiro caos na justiça pátria, uma vez que se o agente que praticasse um crime com arma de brinquedo, configurando concurso entre os dois delitos, a pena cominada giraria entre 5 e 12 anos (somam-se as penas : art. 157 caput 4 a 10 anos e lei especial 1 a 2 anos), sendo assim uma verdadeira reformatio in mellius, com efeito retroativo. Para melhor compreensão, basta lembrar que o aumento previsto no § 2º, I do art. 157, caso configurasse aumento máximo (metade), a pena cominada giraria entre 6 e 15 anos, bem mais gravoso para o réu.

Em terceiro lugar, questão que emerge com o cancelamento da Súmula 174 e também destacado pelos ilustres operadores do direito Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus, norteia-se na questão da atipicidade e desproporcionalidade na aplicação da súmula. Opiniões estas, que podem ser refutadas, posto que o legislador ao elencar “arma” como circunstância qualificativa do crime de roubo, não define quais seriam estas armas e muito menos disse se estas abrangeriam tanto aquelas com poder de intimidação, quanto as com real poder de lesão. Por mera curiosidade podemos lembrar o velho brocardo jurídico “nihil interest de nomine cum de corpore constat”, para bem expressar este fundamento. Diante desta omissão involuntária do legislador, possível seria a interpretação analógica, como também aplicação da analogia, considerando o conceito de arma defendido pela corrente subjetiva. Ademais, o legislador neste capítulo protege como bem jurídico principal o patrimônio da vítima, diferente dos crimes contra a vida e das lesões corporais, onde a objetividade jurídica são respectivamente: a vida e integridade física; pois nestes casos não poderíamos ofender tais bens jurídicos com uso de arma de brinquedo, na medida que caracterizar-se-ia crime impossível do art. 17 do CP. Diferentemente ocorre no delito de roubo, em que a vítima pode normalmente sentir-se ameaçada por uma arma finta (de brinquedo), em razão de que, ao homem médio não lhe é dado o dever da destreza em diferenciar entre um revólver de brinquedo e um real, onde na maioria das vezes tão fiel semelhança guardam.

Em quarto lugar, acerca da proporcionalidade não vejo maiores dificuldades, vez que ao magistrado, como já destaquei, cabe fundamentar diante do aumento mínimo e máximo a dosimetria usada para este cálculo, momento este oportuno, para então aplicar-se o princípio da proporção entre os crimes. Um roubo praticado com simulacro não poderia obter a mesma majoração de um roubo praticado com arma verdadeira.

Entendo que a adoção da corrente objetiva geraria algumas impunidades e para comprovar formulei dois exemplos:

1. se um assaltante, astuto e fugaz, praticar um crime de roubo com emprego de um revólver cal. 38 e após ser avistado pela polícia empreender fuga chegando a sua casa em tempo suficiente para conseguir trocar a arma que praticara o crime, por uma de brinquedo que também costumava assaltar; se a polícia ao adentrar em sua residência o surpreendesse em posse de uma arma de brinquedo responderia por crime de roubo simples diante da corrente objetiva, mas praticado com arma real;
   
   
2. se considerarmos como definição de arma somente aquela que possui real poder de ofensa contra a vítima, como ora definido pela corrente objetiva, sendo que a arma não teria poder suficiente de intimidação para caracterizar o roubo exasperado, como seria possível que esta mesma arma é capaz de provocar “grave ameaça”, não sendo a mesma verdadeira ??? ( .... ) a grave ameaça deve ser feita por qualquer meio capaz de provocar temor na vítima, porém, se arma de brinquedo não é arma e não pode ser caracterizada por seu poder de intimidação (corrente objetiva), logo não deveria nem mesmo ser caracterizado roubo simples, o que seria um despropósito. Vejo assim, algumas contradições na corrente objetiva.

Mesmo admirando seus ensinamentos e respeitando-os, não consigo entender algumas colocações exemplificativas feitas pelos professores Damásio e Flávio Gomes. Difícil seria entender o motivo de uma justificativa tão distante e irreal que dá o professor Flávio Gomes em sua obra, que depois é citada por Damásio. Flávio Gomes, entende que caso fosse justificado o aumento, deveria também ser aumentada a pena daquele que usando-se de um “boneco” colocado em um carro, que estivesse sendo usado para assaltar uma pessoa, lhe fosse dito para ficar quieta caso contrário o boneco dispararia, caracterizando a qualificativa do concurso de pessoas. Muito embora tais exemplos chegam até mesmo a causar um “arrepio”; respeito-os, porém, acredito fielmente que nem mesmo nosso paradigma de “homem médio”, tantas vezes lembrado pela sábia doutrina, chegaria ao absurdo de participar desta verdadeira “comédia”, deixando-se intimidar por um “boneco inflável”. Torna-se ainda incompreensível, entender o excesso de objetivismo defendido pelo professor Damásio, para quem tanto defendeu o subjetivismo delineado na Escola Finalista da Ação de Welzel.

Por tais motivos, creio não ser analogicamente correto estabelecer comparações entre o SIMULACRO da arma de fogo e um boneco. Talvez, num futuro distante ou não, nossos inventores poderão criar com tanta exatidão bonecos tão próximos da realidade, como conseguem criar nossos inventores do presente, armas de brinquedo que tanto se assemelham com as verdadeiras.

Ex vi, todos sabemos que Nélson Hungria não é e nunca foi Deus, correto é sim criticar seu excesso de subjetivismo citado por Flávio Gomes, todavia entender subjetivamente o conceito de arma como o mestre, não significa sempre concordar com todas suas idéias subjetivas. Exemplo claro desta discordância, é o equivoco do mesmo ao considerar arma um isqueiro que simulasse um revólver. Estamos já no terceiro milênio e diante de tantas inovações tecnológicas, que conseguem trazer tanta semelhança entre armas reais e de brinquedo, principalmente revólveres e pistolas, seria um tanto quanto injusto aplicarmos o Direito Penal Mínimo.



Referências bibliográficas

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“STJ cancela Súmula 174: arma de brinquedo não agrava o roubo”. Luiz Flávio Gomes. (jus navigandi).

“Cancelada Súmula 174 do STJ”. Damásio E. de Jesus. (jus navigandi).

“Roubo com arma de brinquedo”. Paulo Gustavo Sampaio Andrade. (jus navigandi).