Aspectos Gerais da Exceção de Pré-Executividade

P rimeiramente, há que se considerar a natureza e admissibilidade desta inovação denominada EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.

Assim, cumpre-nos salientar que a exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, onde o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais.

É na verdade uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública ser reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade, até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação.

Atualmente, a doutrina e jurisprudência têm gradativamente e com maior freqüência afirmado ser possível, pelo executado, a impugnação à executividade do título apresentado pelo exeqüente antes mesmo da realização da penhora, a qual se apresenta como ato de afetação patrimonial que atinge de forma severa a esfera jurídica do Executado, que está sendo injustamente demandado.

É bem verdade que o elenco extensivo de títulos executivos no ordenamento jurídico brasileiro, não encontrado em nenhum outro sistema jurídico, tem a grande vantagem de propiciar o desencadeamento de atos constritivos, graças à eficácia abstrata que emana do título executivo.

No entanto, em certas ocasiões, tais atos não são verdadeiramente desejados pelo direito, posto que, em contrapartida, o mesmo ordenamento que oferece a possibilidade de o Exeqüente valer-se de atos de agressão sobre o patrimônio do executado permite a utilização por este de amplos meios de defesa, bem como exige que o título embasador da execução preencha alguns requisitos.

É sabido que o título executivo, tal como definido pelo direito positivo, é elemento autorizador da penhora para depois, em sede de embargos do executado, discutir-se qual das partes tem razão, ou seja, segundo a nossa legislação processual a presença de um título executivo, com a sua eficácia abstrata, permite seja feita desde logo a constrição de bens e eventuais discussões sobre a existência, inexistência ou valor da obrigação ficam adiadas para o momento dos embargos à execução.

No entanto, conforme já aduzimos acima, a mesma legislação processual civil prevê no artigo 586 do caderno legislativo correspondente os requisitos para que se tenha a eficácia executivo do título apresentado, isso significa que, em não havendo título, ou mesmo carecendo de liquidez, certeza e exigibilidade, tem o juiz o dever de indeferir in limine a execução.

Assim, apenas “ad argumentandum”, ressalta-se que, no tocante aos elementos elencados no artigo acima mencionado, embora haja discussão acerca da natureza jurídica dos mesmos, sendo que alguns doutrinadores como por exemplo o professor Cândido Rangel Dinamarco os consideram como condição da ação executiva, eis que sem a presença destes requisitos não há para o exequente interesse de agir, já outros estudiosos, entre os quais destacamos Araken de Assis e Teori Albino Zavascki, os tratam como sendo pressupostos específicos para a execução, salienta-se que inconteste se apresenta a possibilidade de apreciação desta matéria sem a necessidade de que se garanta o juízo de execução, posto que passível de análise a qualquer tempo, segundo denota-se da sistemática do Código de Processo Civil.

Portanto, qualquer que seja a natureza dos requisitos elencados no referido artigo 586, não resta dúvidas acerca do cabimento da presente EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE, uma vez que o efeito prático na verdade em muito se assemelha em ambos os casos, ou seja, tanto a ausência de interesse de agir como a de pressupostos específicos à execução, gerarão na sistemática do Código de Processo Civil (art. 267,. IV e VI combinado com 618, I) a EXTINÇÃO DO PROCESSO FACE A NULIDADE DA EXECUÇÃO, restando necessário portanto, demonstrar apenas a ausência dos requisitos trazidos no preceito em questão, no título executivo que instrumentaliza o presente executivo fiscal, senão vejamos:

Art. 586. “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á em título líquido, certo e exigível.”

Assim, conclui-se portanto que, quando o título não existe ou quando a sua própria existência é posta em discussão ou carece ele de alguns dos elementos acima, seria uma ilegalidade exercer constrição sobre o patrimônio do obrigado, justamente porque para tanto falta o elemento legitimador possível – ou seja, o título executivo.

Esta é a linha de raciocínio da doutrina em geral, destacando-se de modo muito especial a do Mestre de maior influência no pensamento processualístico brasileiro, ENRICO TULLIO LIEBMAN (PROCESSO DE EXECUÇÃO, N. 8, PP. 19-22) e a do autor da mais festejada de todas as monografias escritas sobre o tema em plano internacional, GIUSEPPE MARTINETTO (GLI ACCERTAMENTI DEGLI ORGANI ESECUTIVI, NN. 4-5, PP. 49-57)

Essas razões são fortemente reconfirmadas pelo direito positivo, a partir de quando o Código de Processo Civil (arts. 584 e 585) e leis especiais elencam taxativamente os títulos executivos, incluindo-se sempre sua existência e apresentação no processo executivo entre os "requisitos necessários para realizar qualquer execução" (CPC, arts. 580 e seguintes). Todo o sistema é apontado para a exigência do título executivo e deve o julgador sempre e ab initio verificar a presença de um título hábil. Sendo que a execução será nula quando desprovida de título ou quando faltarem os predicados de certeza, liquidez ou exigibilidade (art. 618, inc. I).

Nesta mesma linha acrescenta-se:

"O título extrajudicial, para autorizar a execução, haverá sempre de representar uma obrigação precisa quanto ao seu objeto (liquidez). Se isto não ocorrer, o credor, embora aparentemente munido de um título executivo, terá primeiro que lançar mão do processo de cognição, para obter a condenação do devedor.

É o que ocorre, por exemplo, com cambiais vinculadas a certos contratos de conteúdo variável e eficácia condicional." (Processo de Execução, Editora Leud, 16ª edição, págs. 136/137, grifamos).

Assim, indispensável, para o êxito de execucional, é que o título representativo do crédito excutido contenha todos os requisitos que, frente à lei processual civil, o revista das características de liquidez, certeza e exigibilidade, sendo que a iliquidez, que fulmina a exeqüibilidade do título de crédito, não se revela somente pela inexata menção do valor do débito, expressando-se também na ausência da indicação suficiente de todos os elementos indispensáveis de sua apuração.

Por tudo isso, cabe ao julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o Executado do seu patrimônio, no todo ou em parte. Outras vezes, os reflexos são indiretos, pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária.. Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3º, 585, II; 586; 618, I, DO CPC.

"I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

"II - Recurso conhecido e provido." (RSTJ 40/447, grifos nossos).

Posição confirmada por NELSON NERY JÚNIOR, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, ed. RT, 1996, p. 1041, “in verbis”:

"’A nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de argüição da parte, ou do oferecimento de embargos. A regularidade processual, o due process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do juiz’

Assim, temos que no caso de exigências de ordem pública, como aquelas relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar ex officio que não se dispõe a exercer a função jurisdicional.

As normas que disciplinam esses indeclináveis pressupostos, por serem cogentes, independem da vontade das partes em conflito para serem aplicadas.

No processo de execução, como no processo de conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo e de ofício, independentemente da oposição de embargos do executado ou de sua manifestação no processo executivo.

Essas matérias extrapolam o poder dispositivo dos sujeitos parciais do processo e são aquelas que se sujeitam à investigação ex officio pelo Estado, como conseqüência natural de ser a ação um direito (ou poder) contra ele exercitável que, por isso e como correspectivo, lhe outorga o poder de examinar, independentemente da provocação das partes, os pressupostos do processo e as condições da ação.

É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os julgadores a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de-ofício, na própria execução.

Nesse sentido, cada vez mais os tribunais brasileiros têm aceito as denominadas objeções de pré-executividade, que versam sobre matéria de defesa e são cognoscíveis de ofício pelo julgador por se referirem a questões de ordem pública, passíveis de apreciação independentemente de qualquer iniciativa do demandado (CPC, art. 267, § 3º, e 301, § 4º).

Permite-se com tais objeções o oferecimento de defesas antes da efetivação da penhora ou do depósito e ao longo de todo o arco procedimental, pois não estão sujeitas à preclusão; o demandado pode insurgir-se contra a execução, antes de seguro o juízo, que autoriza a oposição de embargos por petição dirigida aos próprios autos do processo executivo.

No que pertine ao prazo para oferecimento da exceção ou objeção de pré-executividade, vale dizer o seguinte. É marcante no processo a influência do tempo, incessamente a impulsioná-lo, tendo como propulsão o perigo da preclusão. Não poderíamos deixar de considerar, nesse trabalho, a existência ou não de prazo para oferecimento da exceção. Prazo, aqui, entendido como espaço de tempo destinado ao cumprimento dos atos do processo. Não existe prazo para a sua prática.

Ainda que prazo houvesse sido marcado pela lei, não seria preclusivo, pois a natureza das matérias possíveis de ser alegadas não se subordina à peremptoriedade inerente à preclusão.

Questões processuais, de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento e a compensação. De sorte que, assim, é de se admitir a exceção de pré-executividade a qualquer tempo no processo de execução, sem o limite de 24 (vinte e quatro) horas posteriores à citação. Essa é a lição de GALENO LACERDA, ARAKEN DE ASSIS, ENRIQUE VESCOVI e CARLOS HENRIQUE ABRÃO, e a jurisprudência também é nesse sentido:

"EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO – REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – 1 – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. 2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação. Por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente. 3 – Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução. 4 – Isso não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual. 5 – Pelo que se depreende da cópia da certidão da dívida ativa, anexada aos autos, o título executivo extrajudicial encontra-se formalmente perfeito, gozando de presunção legal de certeza e liquidez. No que concerne à alegação de extinção do crédito, pela compensação, também não foi apresentada qualquer comprovação inequívoca. 6. Agravo a que se nega provimento. (TRF 3ª R. – AI 51.242 – SP – 3ª T. – Rel. Juiz Manoel Álvares – DJU 18.11.1998 – p. 502)"

Assim sendo, em se tratando de matéria de ordem pública entende-se que pode a objeção de pré-executividade ser trazida perante o julgador a qualquer tempo, cabendo-lhe responder pelas custas de retardamento e não lhe serão devidos honorários advocatícios (CPC, arts. 267, § 3º, 2ª parte, e 22).

No que diz respeito à validade do título, ressalte-se ainda que, toda vez que se fizer necessária a pesquisa fática do valor da obrigação, adeus título executivo e a sua eficácia abstrata, posto ser de suma importância que este seja suficiente para demonstrar a dívida e os fatos que a originaram, sob pena de não servir de título executivo face a falta de atendimento aos requisitos legais, sendo o remédio para tal caso a extinção da ação ante a inexigibilidade do título.

Assim, a eficácia abstrata do título executivo, consiste como é sabido e ressabido, na capacidade que o título tem de autorizar por si próprio o conhecimento dos elementos da obrigação (certeza) e do quantum debeatur (liquidez). Quando for necessário perquirir fora do título, não se pode falar de executividade.

Enquanto o atributo certeza qualifica a obrigação, o predicado liquidez designa a indicação da quantidade do objeto do direito mencionada no título executivo; deve haver a indicação de uma quantidade determinada de bens (ou ao menos determinável por meros cálculos, sem necessidade de provar fatos exteriores ao título).

Por isso se diz que a liquidez do crédito se contenta com a determinabilidade do quantum debeatur, ou seja, o título executivo (e apenas ele) deve fornecer elementos para que, através de operação aritmética, possa ser encontrado o número de unidades a ser objeto do processo de execução.

Exigibilidade, certeza e liquidez estão intimamente relacionadas com o conteúdo do título executivo e não a sua forma. São atributos relacionados à natureza e ao montante do direito subjetivo atestado no título, sem os quais a execução não pode prosseguir.

MARTINETTO lembra o ensinamento prevalente na doutrina italiana, que considera o título executivo o fato constitutivo da ação executiva, vinculando-o propositadamente à disciplina das condições da ação, sendo, na realidade, o título executivo, apenas e tão-somente ato ou fato jurídico que integra as condições da ação executiva., e, por conseqüência, o título apenas permite o exercício desta. O Estado condiciona a atividade jurisdicional e seu desenvolvimento à correlação entre o provimento desejado e a situação desfavorável lamentada pelo demandante.

Diante de tais argumentações é possível concluir que visa a exceção de pré-executividade ofertar uma garantia ao executado de se defender de uma cobrança injusta ou nula, sem que haja o dano à sua esfera patrimonial, como ocorre no caso dos embargos em que deve a parte primeiramente oferecer bem à penhora para somente então defender-se. Não raras vezes as execuções são instruídas com títulos sem eficácia executiva, sem liquidez, de tal forma é possível através do instituto aqui tratado a extinção de referida ação.