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Nulidade absoluta pela não realização de prova pericial em delitos que deixam vestígios

A ausência de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios por circunstâncias de omissão do Poder Público gera a nulidade do processo por ocasionar prejuízo a defesa do eventual réu.

Direito Penal | 09/fev/2011

A prova é o elemento capaz de formar o convencimento do julgador em um processo judicial. Quanto à realização técnica, como meio de demonstração dos fatos, mister que seja realizada por pessoas idôneas, imparciais e dotadas de qualidades técnicas suficientes a legitimar análises dos vestígios inerentes ao fato criminoso não transeunte. Eis que surge a figura do perito criminal, agente público competente a produzi-la.

É fundamental que o Estado investigador, quer em fase inquisitorial, quer em fase de instrução criminal, explique a verdade dos acontecimentos dos fatos criminais. O desenvolvimento tecnológico muito tem contribuído, para que o exame técnico seja dotado cada vez mais de legitimidade, uma vez que a perícia tende a dificultar as hipóteses argumentativas que prometem desvirtuar a verdade, produzindo incertezas que mal manipulam os resultados judiciais.

O presente trabalho pretende explicar a exigibilidade do exame de corpo delito, quando o crime deixar vestígios; qual é a interpretação constitucional sobre a égide da ampla defesa do indiciado ou do acusado, em confronto com o sistema de livre apreciação, uma vez que não vige no sistema processual brasileiro a chamada prova legal – prova tarifada – de observância necessária pelo julgador.

Observemos o que preconiza o Código de Processo Penal:

DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Há entendimento de que o artigo citado contraria o princípio da liberdade probatória e do livre convencimento do juiz, dificultando a busca da verdade real. Ressalva-se que esta exigência abraça o antigo sistema de provas tarifadas no Processo Penal, ou seja, a lei deve estabelecer qual deve ser a prova a ser produzida.

Não pensamos dessa maneira, data venia, isso porque a exigência do exame pericial no crime não transeunte é inerente ao direito de defesa do acusado, uma vez que tende a buscar maior apoio na prova técnica tanto a denúncia quanto a eventual condenação. Diminui-se o argumento do sofista, quando se está diante da demonstração advinda da prova pericial, produzida de forma imparcial a apontar com maior precisão a autoria e a materialidade do crime.

Ademais, não há que se falar em limitação da independência funcional do juiz, porquanto o mesmo, segundo o Código de Processo Penal, continua atuando conforme o seu livre convencimento, ou seja, o art. 182 estabelece que o magistrado não estará adstrito ao laudo pericial, podendo, logo, dispensar tal peça no todo ou em parte, ou mesmo exigir a repetição do exame.

Ainda, neste sentido, não fica estabelecido, de nenhuma forma, que tal tipo de prova deva preponderar sobre os efeitos produzidos por provas outras, isto é, não se exige hierarquia entre as provas. Noutras palavras, ainda que se exija o exame de corpo de delito, o mesmo não deverá preponderar sobre outros meios de prova, quando da fundamentação na sentença judicial. Sendo assim, não vigora a prova legal ou tarifada, tampouco vigora a hierarquia de provas.

A base legal constitucional que fundamenta tal exigibilidade de exame direto é a função material de justiça elencada em verdade real, sempre perseguida no processo penal, como também o direito de ampla defesa. Tais elementos, uma vez formados, deverão promover os efeitos necessários a conceituar a fundamentação das decisões judiciais. Portanto, o exame técnico traz segurança jurídica ao processo, afastando do mesmo decisões com vício de fundamentação.

Devemos lembrar sempre que tal forma de produção de prova não funciona para condenar ou acusar, entretanto funciona para apontar com precisão a autoria do fato crime, limitando, portanto, as margens de erro derivadas de um processo iniciado com material probatório fragilizado e pouco convincente, desde de que ausente a prova técnica. Realmente, contra fatos não há argumentos.

Art. 167.  Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Este dispositivo legal somente pode ser interpretado, segundo a orientação de envergadura maior da teoria das nulidades do Processo Penal. Ou seja, a leitura deste dispositivo deve vir acompanhada pelo que se preconizou no art. 564, III, b), senão vejamos:

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

O que se pretende demonstrar é o seguinte: caso a falta de realização do exame direto seja levada a efeito por omissão do Estado investigador, se do ato resultar prejuízo para a defesa, esvaziando a acusação, o procedimento de nulidade acima colocado deve ser observado. O prejuízo à defesa parece evidente, quando o Estado deixa de produzir a prova que seria útil ao processo. Certamente, a defesa estará prejudicada, se o delito não foi praticado pelo réu denunciado e o órgão técnico do Estado deixou de agir para demonstrar a realidade dos fatos ocorridos.

Afirmamos isso com base na premissa de que o exame pericial somente é realizado pelo corpo de peritos da polícia científica de investigação. Neste caso, dissertamos que nem mesmo o exame indireto, considerada a prova testemunhal, poderia suprir aquela falta, pois o direito de defesa estaria violado.Segundo o conceito insculpido no princípio Pas de Nullité Sans Grief, consagrado no art.563, mediante o qual nenhum ato será declarado nulo, se de tal nulidade não resultar prejuízo para a defesa ou para a acusação. A acusação resta esvaziada, pois deixou prescindir a prova técnica, bem como a defesa fica precária, uma vez que a demora na feitura do exame, imputável exclusivamente ao Estado investigador, não pode sobrecarregar unilateralmente o acusado, sobretudo sobre o seu direito constitucional de ampla defesa.

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