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Antecipação da tutela contra a Fazenda Pública

A proposta do presente trabalho é examinar a constitucionalidade, ou não, da legislação infraconstitucional que restringe, em algumas situações, a concessão da tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública.

Direito Tributário | 29/jan/2011

INTRODUÇÃO

A proposta do presente trabalho é examinar a constitucionalidade, ou não, da legislação infraconstitucional que restringe, em algumas situações, a concessão da tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública.

Para tanto, apresentaremos as posições da doutrina e do STF sobre o assunto em apreço, assim como de que forma essa egrégia Corte Suprema tem solucionado os conflitos levados à sua apreciação.

Das Leis Restritivas da Tutela de Urgência em Favor da Fazenda Pública

A primeira lei a suprimir liminares em desfavor da Fazenda Pública foi a Lei 2.770/56, a qual diz respeito à liberação de bens, mercadorias e coisas de procedência estrangeira. Em relação a essa legislação, o STF editou a Súmula 262.

Após, foi publicada a Lei 4.348/64, cujo objetivo era vedar a concessão de liminares em mandados de segurança visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Igual objetivo foi a Lei 5.021/66.

Durante o governo do Presidente da República Fernando Collor de Mello, foi publicada a Lei 8.076/90, a qual proibiu liminares contra a maioria das leis que constituíram o chamado “Plano Collor I (março de 1990)”, o qual visava a impedir o crescimento da inflação. Nesse cenário é editada também a Lei 8.437/92.

Já mais recentemente entrou em vigor a Lei 9.494/97, no intuito de regulamentar a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Vê-se, pois, que o intuito do legislador, nessa última legislação, foi estender à antecipação de tutela (introduzida no sistema processual geral pela Lei 8.952/94) as mesmas restrições já existentes da tutela de urgência em mandado de segurança e ação cautelar.

É preciso ser destacado que durante esse período era elevado o número de ações judiciais propostas contra a União, por meio das quais os servidores públicos, mediante pedido de antecipação de tutela, buscavam – e invariavelmente obtinham – o reajuste de 28,86%[1] inicialmente destinados à determinada parcela dos servidores. Logo, a Lei 9.494/97 tinha por escopo frear essas liminares, as quais estavam trazendo enorme desequilíbrio orçamentário.

Na Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 1570/97 (posteriormente convertida na referida Lei 9.494/97), o Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça deixou consignadas as razões que levaram à edição do referido ato normativo, quais sejam: a) peculiaridades do modelo da execução contra a Fazenda Pública; b) a necessidade de previsão orçamentária; c) a dificuldade de ressarcimento do pagamento indevido a servidores públicos.

A questão que se coloca, a partir de agora, é posicionar essas limitações em face do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, o qual contém a base normativa do direito de ação e que está presente em todos os documentos constitucionais promulgados no Brasil após 1946, e que hoje está inserido no art. 5º, XXXV, da CF/88, entre direitos e garantias fundamentais.

DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS REFERIDAS LEIS RESTRITIVAS

A doutrina não possui uma posição uniforme sobre a constitucionalidade, ou não, das leis que outorgam privilégios à Fazenda Pública no tema concernente à tutela de urgência.

A controvérsia da doutrina se focou na própria extensão constitucional da previsão legal do instituto da antecipação de tutela. Vale dizer: a antecipação de tutela, prevista, por exemplo, no art. 273 do CPC está contida, ou não, no princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV, CF/88)? É possível que legislação posterior, sem ferir a Constituição Federal, restrinja ou, até mesmo, elimine tal possibilidade no âmbito do processo civil?

Um dos nossos grandes processualistas entende que sim. Trata-se da posição defendida por J.J. Calmon de Passos[2]:

“Sempre sustentei que a garantia constitucional disciplinada no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito) diz respeito, apenas, à tutela definitiva, aquela que se institui com a decisão transitada em julgado, sendo a execução provisória e a antecipação da tutela problemas de política processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem que isso incida em inconstitucionalidade”.

Para o renomado jurista, portanto, o art. 5º, XXXV, da CF/88 é dirigido apenas à proteção da “tutela definitiva”. Já no que toca à execução provisória e a antecipação da tutela, elas são questões, diz o citado jurista, de “política processual”.

J. J. Calmon de Passos não está sozinho. Em voto na ADIN-MC n. 223[3], o Min. Moreira Alves seguiu a mesma linha de entendimento, assim como o fez o saudoso Min. Menezes Direito quando do julgamento definitivo da ADC 4[4].

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[5] têm posição diversa. Para eles, são inconstitucionais tais restrições legais:

“Existem restrições, no plano infraconstitucional, à concessão da tutela antecipatória contra a Fazenda Pública (...). Essas restrições, contudo, não tem o condão de excluir o cabimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. São inconstitucionais. (...) O objetivo do art. 5º, XXXV, CRFB, neste particular, foi deixar expresso que o direito de ação deve poder propiciar a tutela inibitória e ter a sua disposição técnicas processuais capazes de permitir a antecipação da tutela”.

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, em obra coletiva, posicionam-se pela validade da tutela de urgência contra a Fazenda Pública, mas desde que não estejam em jogo questões pecuniárias dos servidores públicos expressamente vedadas pela legislação infraconstitucional.[6]

Não há, pois, uma posição uniforme na doutrina, visto que o tema desperta diversas linhas interpretativas.

Em duas oportunidades (mediante uso do controle concentrado de constitucionalidade) o STF analisou a possibilidade das leis restringirem a concessão da tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública.

A primeira vez foi na ADI-MC n. 223[7], proposta em 28/03/90, e que foi extinta, após o exame da liminar, por perda de objeto. O entendimento que prevaleceu, quando do julgamento da liminar, foi o do Min. Sepúlveda Pertence. Para esse ilustre Ministro, é o princípio da “razoabilidade” que deve nortear o enfrentamento do ponto, a ser aplicado no exame do caso concreto levado à apreciação do julgador e mediante o controle difuso. Não é possível, portanto, uma solução por meio de uma regra geral, sem análise das particularidades do caso em apreço.

Mais tarde ocorreu o julgamento da ADC n. 4[8] pelo STF. Nesse julgamento, tanto no exame liminar quanto final, a solução apontada pela Corte Suprema foi pela constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97.

Assim, não é cabível ao juiz declarar, mediante controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97. Se assim proceder, será cabível o uso da Reclamação[9] perante o STF para cassar a decisão judicial reclamada.

E diversas vezes isso tem se verificado na prática forense, o que tem propiciado o manejo da Reclamação por parte da Fazenda Pública. Relevante destacar, contudo, que essas Reclamações propostas perante a Corte Suprema têm servido para se ter a exata compreensão do alcance do julgamento da ADC n. 4.

E já se pode adiantar que a jurisprudência do STF tem dado uma interpretação bastante restritiva das hipóteses de não-cabimento da tutela de urgência contra a Fazenda Pública.

É o que se extrai, por exemplo, da Reclamação n. 7212, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010. Não se aplica, portanto, para a nomeação e posse em cargo público, pois ausente previsão legal expressa em sentido contrário.

Não se incluiu também nos casos de reintegração ao cargo público, consoante resultado do julgamento da Reclamação n. 6468, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008.

Por meio de uma interpretação literal, o STF também não aplica o entendimento da ADC n. 4 nas hipóteses em que o agente público busca, por meio de ação judicial, a manutenção do status quo ante remuneratório, conforme restou consolidado na Reclamação n. 3483, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2006.

Além disso, o STF tem exarado decisões no sentido de que, mesmo quando a causa versar sobre as hipóteses proibitivas do art. 1º da Lei 9.494/97, não haverá desrespeito ao julgamento da ADC n. 4 quando a decisão de origem reclamada estiver em sintonia com a jurisprudência da Suprema Corte (Reclamação n. 5163, Rel.  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/11/2008).

O STF tem ainda Súmula não vinculante (n. 729) expressamente afastando a aplicação do julgamento da ADC n. 4 para as causas de natureza previdenciária.

À vista do exposto, fácil concluir que a Suprema Corte reconhece a constitucionalidade das leis que restringem a concessão da tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, mas desde que esteja incluída expressamente entre as hipóteses taxativas previstas nessas leis, cuja interpretação do seu alcance deve ser a mais restritiva possível e, ainda, desde que não esteja em desacordo com a jurisprudência do STF.

A FAZENDA PÚBLICA E O REGIME DA TUTELA DE URGÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

De início, adota-se neste estudo a posição prevalecente na doutrina de que o Estado é, sim, titular de direitos fundamentais (embora não na mesma amplitude que a pessoa natural), mormente quando está ele na posição de “sujeição”. Foge ao desiderato deste artigo o aprofundamento desse assunto, mas cita-se, em apoio ao entendimento aqui defendido, a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Injunção n. 725, Relator  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2007.

Não obstante vozes em sentido contrário, entendemos que o instituto da antecipação da tutela está intimamente relacionado com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88.

As leis, e principalmente o Texto Maior, não contêm palavras inúteis. Por isso, quando a Carta Magna prevê no citado dispositivo que a “lei não excluirá a apreciação do Poder Judiciário” não só a “lesão”, mas igualmente a “ameaça a direito”, não está ela a pretender dar simples reforço teórico. Está protegendo, juntamente com a tutela definitiva, a tutela de urgência (mais precisamente quando menciona “ameaça a direito”).

Por sua vez, a Fazenda Pública, igualmente por expressa previsão constitucional, tem assegurada a previsão de pagar os seus débitos por meio de precatórios (art. 100, CF/88). Além disso, é preciso ter sempre presente a existência de princípios do direito financeiro, merecendo destaque, aqui, os princípios da “programação” (o orçamento moderno consubstancia um plano de ação governamental, e não mais um mero instrumento contábil), do “equilíbrio orçamentário”, da “unidade” e da “legalidade”. Soma-se a eles o direito fundamental, extensível igualmente ao Estado, da ampla defesa e ao contraditório, bem como do devido processo legal.

Diante da aparente colisão de princípios constitucionais, e sabendo-se que não há hierarquia entre as normas constitucionais, deve o intérprete recorrer aos princípios da interpretação constitucional. E ao assim proceder, para a solução do presente caso, despontam os princípios da “unidade da Constituição”, da “concordância prática”, da “eficácia integradora” e da “razoabilidade”.

Pois bem. Impõe-se observar que a legislação infraconstitucional, se bem entendida, não veda toda e qualquer concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública. As situações em que o legislador restringiu são pontuais e sem caráter arbitrário ou desarrazoado.

De acordo com o teor das legislações restritivas já citadas neste artigo, percebe-se que elas estão direcionadas essencialmente às demandas condenatórias a uma prestação de pagar quantia certa (a única exceção é a que trata da liberação bens, mercadorias e coisas de procedência estrangeira, prevista na Lei 2.770/56). Todas as demais demandas propostas em desfavor da Fazenda Pública (fazer, não-fazer e entregar coisa) não sofrem qualquer tipo de limitação, e o universo delas é bastante amplo.

O campo de incidência em que as leis limitadoras da tutela antecipada atuam é, pois, bastante diminuto.

E não é só. Além disso, a jurisprudência da Suprema Corte, o que faz com inteiro acerto, tem aplicado uma interpretação restritiva das hipóteses em que o legislador infraconstitucional afasta a possibilidade de tutela de urgência contra a Fazenda Pública. Nesse cenário atual, observa-se a plena aplicação dos princípios da interpretação constitucional, em especial da “unidade da constituição” e da “concordância prática”.

No que se refere em particular à vedação contida no art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, ela não merece as críticas recebidas com tanta ênfase por parte da doutrina. É que tal restrição também está contida, embora com outras vestes, no art. 273, § 2º, do CPC. A solução para ambos os casos é exatamente a mesma: aplicação do princípio da “razoabilidade”, o que deve ser feito diante do exame do caso concreto pelo magistrado.

Afastadas as causas de natureza previdenciária (súmula 729 do STF) e aquelas cuja natureza da demanda resulta em obrigação de fazer, não-fazer ou entregar causa (salvo a exceção já referida), tem-se que o não-cabimento da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública restringe-se: (I)(II) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (III) outorga ou acréscimo de vencimentos; (IV) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (V) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que refira-se, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. reclassificação ou equiparação de servidores públicos;

São situações essas, de fato, que dificilmente a vedação legal ao deferimento da tutela de urgência ao servidor público possa gerar a negação completa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF/88).

É que ao servidor público somente é negado, por meio da tutela de urgência, o aumento do padrão remuneratório. Mantido fica, pois, o seu status quo ante.

Tem-se, pois, que a declaração de inconstitucionalidade das restrições legais à tutela de urgência contra a Fazenda Pública esvazia, por inteiro, os princípios do direito financeiro já apontados neste estudo, desconsidera as peculiaridades que marcam o modelo da execução contra o ente público (precatório), da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, além do devido processo legal. E mais: a concessão, mediante tutela de urgência, de novo padrão remuneratório ao servidor público traz prejuízo ao patrimônio público, na medida em que haverá dificuldades depois na restituição dos valores pagos indevidamente no curso da lide.

CONCLUSÕES

Do exame dos tópicos precedentes, extrai-se que o STF, mediante o julgamento da ADI-MC n. 223 e da ADC n. 4, além de diversas Reclamações, tem dado a correta interpretação das leis infraconstitucionais que limitam a tutela de urgência contra a Fazenda Pública, apesar da veemente crítica de parcela ponderável da doutrina.

Isso porque o STF, apesar de declarar a constitucionalidade dessas citadas leis, o faz nos seus devidos termos: interpretando de forma restritiva as hipóteses nelas contempladas.

Posições extremadas (tanto pela completa inconstitucionalidade quanto pela constitucionalidade sem reservas) acabam por desconsiderar por completo os direitos constitucionais de algum dos litigantes, a depender da posição adotada.

Entretanto, a posição do STF, já exposta nas linhas passadas, preserva o núcleo essencial dos direitos fundamentais em aparente colisão, assim como dá correta aplicação aos princípios da interpretação constitucional (no caso deste estudo, o da “unidade da Constituição”, da “concordância prática”, da “eficácia integradora” e da “razoabilidade”). E a decorrência disso é de que não há direitos fundamentais absolutos, na medida em que eles encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional. O princípio da inafastabilidade do controle judicial deve conviver harmonicamente com os direitos fundamentais da outra parte (no caso, a Fazenda Pública).

Tem-se, pois, que, em regra, as limitações constantes nas leis infraconstitucionais acerca da tutela de urgência contra a Fazenda Pública devem ser prestigiadas pelo julgador de origem, pois declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal de Federal mediante controle concentrado (com eficácia contra todos e dotadas de efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal).

Não obstante, as restrições dispostas nessas leis devem ser lidas pelo intérprete de forma literal (sem ampliação), uma vez que elas já limitam em si um direito fundamental do demandante (art. 5º, XXXV, da CF/88).

Além disso, duas outras situações podem ser adotadas pelo julgador para, mesmo quando a causa em julgamento liminar estiver contida nessas restrições legais, conceder a tutela de urgência ao autor da ação: a) estando o pleito em completa sintonia com a jurisprudência consolidada do STF; b) pela aplicação do princípio da razoabilidade[10] diante do caso concreto em julgamento, embora tal princípio seja de difícil aplicação nos casos de novo padrão remuneratório ao servidor público, sendo mais fácil antevê-lo quando envolver restrição à liberação de bens, mercadorias e coisas de procedência estrangeira (Lei n. 2.770/56).

REFERÊNCIAS

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 4ª ed., Salvador: Editora JusPODIM, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

PASSOS, J.J. Calmon. Da Antecipação da Tutela, Reforma do Código de Processo Civil, 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 1996.

NOTAS
[1] Decorrentes das Leis nºs 8.622/93 e 8.627/93.

[2] PASSOS, J.J. Calmon. Da Antecipação da Tutela, Reforma do Código de Processo Civil, 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 188-189.

[3] STF, ADI-MC n. 223, Relator(a):  Min. PAULO BROSSARD, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/1990, DJ 29-06-1990.

[4] Pendente de publicação, mas disponível no Informativo n. 522 do STF (29 de setembro a 3 de outubro de 2008).

[5] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 276-278.

[6] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 4ª ed., Salvador: Editora JusPODIM, 2009, p.536.

[7] STF, Min. PAULO BROSSARD, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/1990, DJ 29-06-1990.

[8] STF, ADC-MC 4, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1998, DJ 21-05-1999.

[9] Art. 102, I, letra “l”, da CF/88.

[10] No mesmo sentido da ADI-MC 223.

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