O caráter subsidiário da ADPF

1. INTRODUÇÃO
O presente artigo objetiva trazer a análise sobre o caráter subsidiário da ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Essa ação surgiu no cenário jurídico nacional com o compromisso de ser o mecanismo para se discutir, no Supremo Tribunal Federal, ações com vistas a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Inaugura-se, a partir da edição da Lei regulamentadora da ADPF, a possibilidade de se arguirem, em sede de controle concentrado, questões de relevante controvérsia constitucional relativa a lei ou ato normativo municipal, incluídos os anteriores à Constituição de 1988. O novel instituto encontra-se esculpido no artigo 102, § 1º, da Constituição Federal e foi regulamentado pela Lei nº 9.882/99.

Destarte, a ação veio completar o nosso atual sistema de controle de constitucionalidade, com o condão de proteger os direitos fundamentais dos cidadãos, violados ou ameaçados por atos do poder público.

Trata-se, pois, de típica ação que emergiu no ordenamento jurídico brasileiro num cenário que pretendia consolidar os pilares básicos dos direitos fundamentais e democracia.

Procurou-se demonstrar que a regra legal do pressuposto denominado de subsidiário (consignada pelo legislador no § 1º do art. 4º da Lei nº 9.822/99), poderia levar a uma total imprestabilidade da ADPF, a depender do entendimento para sua admissibilidade perante o STF.

Serão apresentados dois posicionamentos doutrinários a respeito da subsidiariedade pretendida pela Lei da Arguição, assim como a importância da abordagem do caráter objetivo da ADPF, imensamente perpassada no seio de boa parte da doutrina brasileira e que foi, por fim, recepcionada como entendimento do STF a partir de algumas emblemáticas decisões prolatadas por seus Ministros.

2. ADPF: CARÁTER SUBSIDIÁRIO E ADMISSIBILIDADE
O caráter subsidiário, denominado como “regra da subsidiariedade” por Barroso (2001, p.251), consiste em pressuposto de admissibilidade para a ADPF e advém do §1º do art. 4º da Lei nº 9.822, de 03/12/1999: “Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

2.1. Direito comparado

Preliminarmente ao aprofundamento do estudo deste requisito, apresentam-se, para fins ilustrativos, similares dispositivos inspirados por outras constituições.

Nas lições de Mendes (2000, p.01), observa-se que, no direito alemão, “a Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional) está submetida ao dever de exaurimento das instâncias ordinárias”. O notável autor pondera que a “Corte Constitucional pode decidir de imediato um recurso constitucional, se se mostrar que a questão é de interesse geral [allgemeine Bedeutung] ou se demonstrar que o requerente poderia sofrer grave lesão [schwerer Nachteil] caso recorresse à via ordinária (Lei Orgânica do Tribunal, § 90, II)”.

Mendes (2000, p.01) também remete ao direito espanhol, conforme segue: “[N]o direito espanhol explicita-se que cabe o recurso de amparo contra ato judicial desde “que tenham sido esgotados todos os recursos cabíveis na via judicial” (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional espanhol, art. 44, I).

2.2. O esgotamento das instâncias processuais
Antes mesmo da Lei 9.882/99, Veloso (2000, p.295) já antevia a regra a ser regulamentada, oportunidade em que dizia (referência dada à primeira edição do seu livro publicado no ano de 1999):
“Na primeira edição deste livro, dissemos que a lei mencionada [lei 9.882/99, que à época ainda não havia sido publicada] no art. 102, §1º, da CF, dando concretude ao dispositivo mencionado, deveria estabelecer o procedimento da argüição, indicando os casos em que a mesma poderia ocorrer, evidentemente, num campo residual, numa situação especial e excepcional, quando tenham sido esgotadas as vias normais do controle jurisdicional de constitucionalidade que, entre nós, já são muitas e diversificadas”.

A regra da subsidiariedade, esculpida pelo artigo 4º, §1º da Lei 9.882/99, provocou dissensos tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacionais, eis que definiu dois posicionamentos a seguir apresentados.

A primeira corrente, capitaneada por Alexandre de Moraes (2003, p.642), Zeno Veloso (2000, p.306) e Walber de Moura Agra (2006, p.527), defende o esgotamento total das instâncias judiciais para que a ADPF receba o acolhimento jurisdicional do STF, ou seja, há a necessidade de que todos os mecanismos processuais já tenham sido submetidos ao ordenamento jurídico.

De início, esse entendimento foi seguido por diversos Ministros do STF, o que resultou na maciça inadmissibilidade de ADPF, tendo por fundamento o seu caráter subsidiário, da forma como este vinha sendo entendido.

Para ilustrar tal cenário, foram apresentadas a seguir algumas ADPF’s que, embora tivessem por objeto os mais diversos assuntos, não tiveram seu mérito apreciado pelo STF com base na mesma motivação, qual seja, a falta de exaurimento dos meios processuais antes de seu ajuizamento.

a) ADPF 03 (Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 18/05/2000, DJ de 27/02/2004);
b) ADPF 12 (Rel. Min. Ilmar Galvão, decisão monocrática, julgamento em 20/03/2001,DJ de 26/03/2001);
c) ADPF 17 ”.(Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 20/09/2001, DJ de 28/09/2001);
d) ADPF 128 (Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, julgamento em 15/04/2008, DJE de 23/04/2008); e
e) ADPF 155 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 04/12/2008, DJE de 11/12/2008).

O enfoque dado pelos eminientes julgadores ao caráter subsidiário afigurou como sinônimo de prévio exaurimento de todos os meios processuais existentes no ordenamento jurídico.

Tal posicionamento, além de restringir sobremaneira a utilização da ADPF, remeteria ao desfecho, numa análise breve e sem muito esforço, de sua rara admissibilidade pelo STF, uma vez que o argumento defendido pela primeira corrente caminha no sentido do entendimento excessivamente apegado à letra fria da lei e desprovido de qualquer interpretação teleológica.

2.3. O enfoque objetivo
A lógica de uma interpretação estrita conduz à verificação de que, na prática, “dificilmente deixará de haver no arsenal do controle concentrado ou do controle difuso a possibilidade, em tese, de utilizar-se alguma ação ou recurso contra o ato a ser questionado”. (BARROSO, 2001, p.253-254)

Ocorre que, embora haja outros meios hábeis a possibilitar o estancamento da lesividade, estes não necessariamente produzirão os mesmos efeitos.

Esse é o fundamento usado pela segunda corrente doutrina para refutar a argumentação defendida pela primeira. Ou seja, faz-se necessário flexibilizar a interpretação da regra da subsidiariedade, a fim de se evitar que a ADPF fique relegada à “mesma linha do mal-aventurado mandado de injunção”, assumindo, assim, “um papel marginal e inglório”. (BARROSO, 2001, p.253)

No campo jurisprudencial do STF, o Ministro Gilmar Mendes ilustrou bem a tese defendida pela segunda corrente quando da decisão proferida na já mencionada ADPF 76, ao dizer que “[é] fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição (...) acabaria por retirar desse instituto qualquer significado prático”, dentro do que o magistrado denomina “perspectiva estritamente subjetiva”. Este raciocínio revela que a ADPF somente poderia ser proposta se exauridos todos os caminhos processuais, inclusive aqueles que somente tem a pretensão de alçar efeitos subjetivos (como as ações individuais).

A questão que paira sobre a interpretação do caráter residual, e que, segundo o Barroso (2001, p.254), padece da melhor solução doutrinária, remete ao entendimento sobre a eficácia do “outro meio” constante da lei, ou seja, o “tipo de solução que ele é capaz de produzir”.

Isso porque os efeitos atingíveis pela decisão em sede de ADPF são dotados de caráter vinculante e são erga omnes e seria inimaginável admitir uma ação de natureza subjetiva capaz de produzir tais efeitos. Barroso (2001, p.254-255) ilustra bem ao destacar que, “tendo em vista a natureza objetiva da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em consideração os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional”.

Mendes (2000, p.01) partilha do entendimento dizendo que diante da “inexistência de processo de índole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigura-se integralmente aplicável a argüição de descumprimento de preceito fundamental”, uma vez que as “ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem capazes, a mais das vezes, de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata”.

Daí compreende-se o autor também dar o enfoque objetivo ou de “proteção da ordem constitucional objetiva”. Nas suas palavras proferidas na emblemática decisão da ADPF 76, Mendes entende que “não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental”, uma vez que a ADPF assume vocação marcadamente objetiva.
Sendo assim, diante da impossibilidade de cabimento da Adin ou ADECON (de naturezas objetivas) em que se pretende, em seu escopo, tratar de matéria pré-constitucional ou norma municipal em face da Constituição, por exemplo, há de se admitir a ADPF.

Por óbvio, nas hipóteses de cabimento daquelas outras ações, cujo objeto abarque questões de natureza objetiva, não há que se falar em argüição; por outro lado, a simples possibilidade de propositura de ações de natureza subjetiva não será impedimento à ADPF, se as medidas não forem (e, como demonstrado, não são) idôneas para a produção dos mesmos efeitos almejáveis pela arguição. (BARROSO, 2001, p.254-255)

Acompanham, também, essa segunda corrente André Ramos Tavares (2001, p.47) e Celso Ribeiro Bastos (2001, p.80).

É oportuno, aliás, apresentar trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na ADPF 76, cuja fundamentação fez assentar no STF o melhor entendimento defendido pela segunda corrente doutrinária:
“(...) Não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Até porque o instituto assume, entre nós, feição marcadamente objetiva. Nessas hipóteses, ante a inexistência de processo de índole objetiva, apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigurar-se-ia integralmente aplicável a argüição de descumprimento de preceito fundamental. É que as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposição de um sem número de recursos extraordinários idênticos poderá, em verdade, constituir-se em ameaça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias.(...)” (ADPF 76, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 13-2-06, DJ de 20-2-06)

A ressonância argumentativa desse importante voto evidencia-se nas decisões proferidas em outras ADPF´s, como a que foi partilhada pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADPF 167 1:
“O Min. Gilmar Mendes, Presidente, ao perfilhar essas manifestações, lembrou que a Corte firmou orientação, a partir do julgamento da ADPF 33/PA (DJU de 16-12-05), relativamente à leitura que se faz do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99, no sentido de que não é a simples existência de um meio outro que afasta a utilização da ADPF, porque ela, como processo objetivo, visa sanar, de uma vez por todas, a lesão causada pelo Poder Público. Assim, a existência de mecanismos eventuais de proteção de caráter individual não elidiria a utilização da ADPF”. (ADPF 167-REF-MC, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1º-10-09, Plenário, Informativo 561)

A nova perspectiva interpretativa defendida pela segunda corrente passava a angariar, portanto, importante precedente no STF. Surgiu com a decisão encampada na ADPF 33 (também proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, conforme lembrado pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADPF 167), fortaleceu-se com a decisão ADPF 76 e influenciou outras decisões, como nas ADPF´s a seguir:
a) ADPF 79 (Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, julgamento em 29-7-05, DJ de 4-8-05);
b) ADPF 100 (Rel. Min. Celso de Melo, decisão monocrática, julgamento em 15-12-08, DJE de 18-12-08);
c) ADPF 111 (Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, julgamento em 27-9-07, DJ de 4-10-07);
d) ADPF 114 (Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 21-6-07, DJ de 27-6-07); e
e) ADPF 126 (Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 19-12-07, DJE de 1º-2-08)

Resta claro que as decisões acima apresentadas do STF angariaram a tese defendida pela segunda corrente doutrinária, visto que uma cuidadosa análise demonstrou uma ênfase a uma interpretação do dispositivo constante do §1º do art. 4º da Lei nº 9.822/99 sem deixar de considerar a natureza de processo objetivo que o texto constitucional atribuiu à ADPF.

Ao contrário da interpretação que reclama o exaurimento dos meios ordinários para que a ADPF seja analisada, a posição atualmente encampada na maior parte das decisões do STF (e defendida por uma parcela respeitável da doutrina) parece estar mais adequada a uma melhor interpretação constitucional.

Isso porque não se pode desconsiderar, conforme visto, que a ADPF faz parte do rol das ações pertencentes ao controle concentrado de constitucionalidade, de natureza objetiva, (assim como a ADin, ADECON e ADin por Omissão) e cujos efeitos jamais serão totalmente satisfeitos ao se exigir, seguindo um posicionamento equivocado, um esgotamento prévio de instâncias processuais ordinárias e subjetivas. A sobrevida da ADPF dentro do ordenamento jurídico nacional deve-se, em grande parte, conforme apresentado, ao melhor direcionamento hermenêutico atribuído a “qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade”.

CONCLUSÃO
O enfrentamento conceitual debatido em duas correntes doutrinárias do caráter subsidiário da ADPF parece ter sido útil para, finalmente, adquirir sua valia como uma ação não só formalmente constitucional, mas como um precioso instrumento à disposição do controle de constitucionalidade brasileiro, materialmente reconhecido.

A primeira pauta-se no fundamento interpretativo peremptório sobre o termo “qualquer outro meio”, relegando a uma melhor análise conceitual do que deve ser entendido como meio “eficaz para sanar a lesividade”.

Nesse contexto, viu-se uma tendência de esvaziamento da ADPF dentro do cenário jurisdicional do STF, uma vez que a exigência por completo de todos os meios processuais e recursais existentes no ordenamento jurídico pátrio, para pleitear sua admissibilidade, poria em xeque sua própria existência.

Tal conclusão é decorrência do posicionamento inicialmente adotado na jurisprudência do STF, no sentido de que, para ser possível o ajuizamento e recebimento de uma ADPF perante esse Egrégio Tribunal, seria necessário esgotar previamente todo e qualquer meio processual existente no ordenamento jurídico.

Esse entendimento, com o passar do tempo, foi sendo alterado, pois não seria razoável exigir-se a propositura de outras medidas jurídicas “eficazes” eventualmente cabíveis, independentemente dos efeitos alcançáveis por estas.

Por bem, viu-se um amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, fundando-se, a segunda e atual visão, em uma melhor perspectiva interpretativa quanto ao caráter da ADPF e seus efeitos. Vale dizer, em sua essência objetiva e em contraposição a aspectos subjetivos característicos dos demais instrumentos ordinários.

Hoje, pode-se dizer que o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de o caráter subsidiário prescindir da exigência de cabimento de toda e qualquer ação existente. Assim, basta, para possibilitar a utilização da arguição, que tenham sido esgotadas as possibilidades de se ingressar com outra medida igualmente dotada de caráter objetivo.

Esse entendimento, atualmente verificado nas decisões do STF e capitaneado por respeitável parcela da doutrina constitucional brasileira, no que se refere ao caráter subsidiário da ADPF, parece finalmente estar em harmonia com a melhor interpretação constitucional.

REFERÊNCIAS
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