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Juros bancários abusivos: breve explanação a respeito

Notas introdutórias referentes a fixação de juros com taxas que exorbitam a possibilidade de liquidez.

Direito Comercial | 19/fev/2011

DA APLICAÇÃO DO CDC:

Conforme dispõe a súmula 297 do STJ, o código de defesa do consumidor – lei 8078/90, é aplicável às instituições financeiras, podendo assim servir de balize para a interpretação contratual. Diante desta possibilidade amparada pela referida súmula, é perfeitamente plausível que se aplique, à interpretação contratual, os princípios que norteiam a relação fornecedor-consumidor ( no caso em tela, o prestador de serviço – consumidor), tais como a hiposuficiência do consumidor, a inversão do ônus da prova, a revisão do contrato frente à onerosidade excessiva.

Faz-se mister salientar que as regras inerentes aos contratos constantes no Código civil não poderão ser suprimidas, sendo utilizadas subsidiariamente, no que couber.

DA RELAÇÃO DE CONSUMO:

Diz o art. 3° do CDC que é fornecedor toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades enumeradas, dentre as quais a prestação de serviços. O §2° do referido artigo Conceitua como serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Tal conceituação nos remete imediatamente ao caso em tela, onde não há o que se discutir acerca da existência de uma relação de consumo entre o autor, que tomara o mútuo, e a mutuante: Ela existe, sem dúvida, e, em soma com a súmula 297 do STJ já citada, fortalece a tese de que a interpretação contratual, na relação ora analisada, deve ser apreciada à luz do CDC.

DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO:

O Código Civil de 2002, foi na contramão do que dispunha o Código de 1916. Isso porque o legislador se direcionou numa nova tendência, que ia de encontro ao liberalismo exacerbado outrora difundido, pelo próprio contexto da época. Com a publicação do novo Código civil, adotou a idéia já patenteada pelo constituinte de 1988, que elevou a função social ao status constitucional. Da mesma forma que a propriedade, os contratos devem atender à função social. É o que dispõe o art. 421 do referido codéx

Mas a concepção dada à função social, enquanto dogma, é bastante subjetiva, pouco tangível. Sedimentada, porém, é a idéia de que deve haver equilíbrio, principalmente para proteger o coletivo, o bem comum da sociedade. Isto se aplica, sem dúvida alguma, às relações de consumo. Senão, vejamos:

“A função social do contrato, de acordo com a tendência apontada, revelar-se-ia na idéia de relativo equilíbrio das prestações devidas por cada um dos contratantes, pois, se esse equilíbrio inexiste na constituição do contrato, permitida é a rescisão da avença por meio da lesão (CC, art. 157); se o desequilíbrio advém da superveniência de fatores subseqüentes, admite-se sua resolução por onerosidade excessiva (CC, arts. 478 a 480).” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol.III. 29ª Ed.,São Paulo: Saraiva, 2003p. 61).

O referido civilista aponta ainda, oportunamente, o elo de ligação entre o Código civil e o CDC, o que harmoniza a legislação e corrobora a idéia sobre função social nos contratos e nas relações de consumo:

“Para dar-lhe um entendimento mais de acordo com o intuito do legislador de 2002, tive de buscar uma tendência. Encontrei-a no art. 4°, III, do Código de defesa do consumidor. Esse item determina que nas relações de consumo se atenderá ao principio da harmonização dos interesses dos participantes, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.” (idem, p. 60)

Frisa-se aqui a citação do art. 4°, III do CDC, que enfatiza o equilíbrio contratual.

DA ONEROSIDADE EXCESSIVA:

Apesar de a seção IV ,do capitulo II ,do titulo V ,do Código Civil, derivar da chamada teoria da imprevisão, que ampararia a revisão contratual somente em caso imprevisíveis, nosso anseio encontra respaldo legal, senão no art. 478 do CC, no art. 6°, V do CDC, que também ampara a revisão contratual em caso de onerosidade excessiva das prestações de uma das partes contratantes. Neste sentido, a doutrina:

“Em um parênteses convém lembrar que a solução mais audaz se encontra no Código de Defesa do Consumidor, que admite a revisão do contrato pelo juiz ainda quando os fatos supervenientes eram previsíveis” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol.III. 29ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2003. P. 134)

Neste caso em especial, vê-se que, interpretado à luz do CDC, o contrato ao qual se discute na presente, não pode em sua interpretação abster-se da notória hiposuficiência do consumidor, no caso o mutuário, bem como à onerosidade claramente e indubiamente excessiva constante no mesmo. Por isso, plausível é o pedido de revisão contratual, com base na onerosidade excessiva, podendo as partes acordarem sobre uma nova negociação, conforme o disposto no art. 479 do CC.

DO PRINCIPIO DA LIVRE INICIATIVA

Quando se fala em limitação de juros, os especialistas em direito bancário, principalmente aqueles mais apegados ao liberalismo econômico, logo alardeiam sobre o princípio constitucional da livre iniciativa, da livre concorrência. Talvez por pressão desta corrente ocorreu a supressão do inciso que tratava da limitação de 12% dos juros, constante no art.192 da CF. O que os seus defensores parecem não atentar, pelo menos não parecem dar a devida importância, é de que o principio constitucional da livre concorrência, um dos que norteiam a atividade econômica, presente no art. 170 da CF, vem ao lado (não há hierarquia entre princípios, não custa salientar) da defesa do consumidor.

Ou seja, a livre concorrência não pode falar mais alto, ou possuir maior força jurídica, do que a proteção à relação de consumo, em especial à parte contratante mais desprotegida, expressamente designada – o consumidor. Quando as instituições bancárias aumentam excessivamente os juros de suas operações, desequilibram os outros princípios da ordem econômica e, uma vez frente à hiposuficiência do consumidor, cabe ao Poder Judiciário observar os ditames constitucionais.

O art. 4°, III, do CDC, atenta para a questão.

DA HIPOSUFICIENCIA DO CONSUMIDOR:

O art. 4°, I, do CDC, alude a hiposuficiência do consumidor, a sua pouca informação frente ao conhecimento do fornecedor acerca do produto ou do serviço oferecido, como principio direcionador da política nacional das relações de consumo. Vejamos o que diz a doutrina a respeito:

“O Código entende que o consumidor (aquela que está do lado de fora do balcão) é a parte mais fraca em relação ao fornecedor. Porque? Porque o fornecedor é especialista naquilo que faz e, por isso, detém as informações técnicas e estratégicas na fabricação dos produtos ou na organização dos serviços que oferece no mercado. Por exemplo, um contrato que o consumidor vai assinar – antes disso, o fornecedor já teve tempo de consultar especialista e de preparar o contrato de modo a atender às suas expectativas. E o consumidor? Na prática, além de não poder sequer discutir as clausulas do contrato, não tem as informações que orientaram a elaboração dele e, muitas vezes, nem entende o que está escrito ali.” (RIOS, Josué. Guia dos seus direitos. 12ªed., São Paulo: Globo, 2002. P. 389)

No caso em tela, clara é a hiposuficiencia do consumidor frente às disposições contratuais. Termos como taxa SELIC, bem como a diferença entre multa indenizatória e juros moratórios são alheios à realidade do mutuário. Certamente, ao assinar o contrato de adesão, nem lhe passou pela cabeça o exorbitante Montante do cálculo, até porque quem pede dinheiro emprestado para bancos, geralmente, está vivendo uma situação de emergência. Todos sabemos afinal que o juros pesam quando do pagamento das prestações – isso não é segredo, tampouco vê-se alguma saída para deter a ganância das instituições bancárias, frente à inércia do legislativo, frente à força dos lobistas. Mas também não é segredo que às vezes , pela força das necessidades, o contrato que já começa em desequilíbrio e se torna praticamente impossível de honrar a maioria das vezes, é inevitável, e o consumidor se obriga num acordo que talvez já saiba que não vai conseguir cumprir.

Importante, sobretudo, é lembrar que as relações de consumo devem começar, perdurar e terminar em equilíbrio. Talvez por isso que a teoria da imprevisão não tenha validade quando se trata de relação de consumo: o equilíbrio entre as partes deve prevalecer, desde que haja boa-fé e probidade. E neste caso, sem dúvida, há. O mutuário jamais teve a intenção de fraudar o pagamento; prova disso é este pedido de revisão contratual. O seu desejo é restituir o equilíbrio, de modo que possa honrar o acordado de maneira justa, o que não está sendo possível diante da crescente dívida, fruto da cobrança de juros exacerbados.

DOS JUROS ABUSIVOS:

É provável que haja alusão à súmula 596 do STF, que diz: As disposições do Decreto n° 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional.

O Decreto ao qual a súmula se refere é popularmente conhecido como “lei da usura”, que delimita a cobrança dos juros de mercado. Fruto de certa tendência liberal, a referida súmula serve de base para a galopante corrida vertical do juros, perpendicularmente desproporcional ao crescimento horizontal do rendimentos que servem de recursos para o pagamento dos mesmos juros. Prova disso é a comparação feita entre a taxa cobrada no contrato objeto desta discussão –51,10% anuais, e o rendimento da poupança à época de sua assinatura – XX.

É discrepante a diferença, assim como também é discrepante a diferença entre a taxa SELIC e os juros cobrados pela mutante. Ao passo que, quando da assinatura do contrato, em janeiro de 2009, a taxa SELIC, que é o principal parâmetro para fixação de juros de mercado no País, alcançava o percentual de 12, 75%, a cobrança dos juros do contrato fora fixada em 51,10% ! (Fonte:agenciaBrasil.Disponívelem:HTTP://agenciabrasil.gov.br/media/infograficos/2009/01/1/selic_novo.swf/view)

Nota-se que a falta de norma regulamentadora sobre limitação dos juros bancários está levando a um total e absurdo desequilíbrio quando da celebração de contratos, e a parte mais vulnerável dessa história – o consumidor, fica mais desprotegido a cada dia, haja vista que a maioria dos contratos segue o modelo de adesão, ou seja, o que vale é a vontade do mutuante, o mutuário “entra no jogo” por “livre e espontânea vontade”. Mas todos sabemos que não se trata tão somente de uma simples questão de escolha: diante de uma situação de emergência, quem de nós conseguiria se manter longe de um contrato desses? Em casos assim, a necessidade faz o ladrão, com o perdão do trocadilho, uma vez que o consumidor está sendo furtado o equilíbrio contratual, seu direito pleno e assegurado por nossa legislação pátria.

Ainda com relação àquela súmula 596 do STF, deve-se salientar que ela só abrange o decreto 22.626/33. Ou seja, o desenfreado e abusivo emprego dos juros abusivos de mercado não tem apoio legal irrestrito e absoluto – e nem poderia. Senão, vejamos:

Em seção no STJ, o Ministro Pádua Ribeiro se manifestou de forma contraria a livre negociação: “Desde a implementação do plano real, em julho de 1994, os indicadores revelam que a inflação tem permanecido sob relativo controle, com tendência à redução. Esse contexto, aliado à legitimidade da utilização de índices de correção monetária, impõe uma maior ponderação quanto à aplicação da súmula 596 do STF”. E ainda, acrescentando: “ não se trata de criticar o lucro em si, mas o desvirtuamento de um sistema que privilegia o capital em detrimento da produção, com a colaboração, certamente involuntária, bom que se diga, do Poder Judiciário”. (Disponível em: HTTP://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/4962/juros-bancarios-sao-considerados-abusivos-apenas-quando-superam-taxa-de-mercado).

Embora o ministro Pádua Ribeiro não seja maioria, mesmo os que defendem uma corrente de maior liberalismo econômico, consideram a questão. É o caso do Ministro Ari Pargendller, que aludiu, ilustrativamente, à possibilidade de se considerar a abusividade dos juros cobrados, em casos determinados: “Se a taxa média de mercado, numa determinada operação bancária, é de 10% ao mês e o banco contrata a uma taxa de 20%, sem que o mutuário represente uma taxa adicional de risco ou tenha uma particularidade que onere o contrato, então é abusivo”.

Ao que parece, o parâmetro de medição para os juros bancários corresponde aos juros cobrados pela concorrência. Ocorre que, no caso, parece haver uma inversão mercadológica. Ao passo que, na maioria dos negócios, a concorrência abaixa os preços para poder se manter num nível de competição, as instituições bancárias tendem a acordar sobre as taxas a serem cobradas, sendo mínima a diferença entre uma e outra. E os custos das operações não podem servir de justificativa, pois, como bem lembrou o Ministro, e podemos ver diariamente no nosso poder de compra, no valor real do salário mínimo,o índice inflacionário vem se mantendo baixo, mesmo em meio à crise última. Os riscos também não muitos, dada a interminável lista de garantias que os bancos pedem em troca do crédito. A lei 8884/94, em seu art. 20, XXIV, classifica como infração à ordem econômica a imposição de preços excessivos. No parágrafo único do referido artigo, considera como excessivo o preço não justificado pelo custo dos insumos, em seu inciso I, bem como o preço de serviços similares em mercados competitivos comparáveis, em seu inciso IV – é notório que os juros cobrados no Brasil equivalem a uma das maiores taxas do mundo.

Não há, como se pode ver, motivos para uma cobrança de juros de tão elevado montante. Mais uma vez, o desequilíbrio contratual se faz latente, bem como a vulnerabilidade do consumidor diante da sua falta de opção.

Não entendemos ser o mais justo usar como parâmetro as taxas de mercado, visto que todas parecem compartilhar da abusividade. Preferimos ponderar, como bem fez Paulo Paccini, coordenador de ações judiciais do Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC: “é preciso analisar a capacidade financeira do consumidor, o conhecimento que ele tem sobre o contrato que assinou e a taxa média praticada no mercado naquela linha de financiamento ou de prestaçãodeserviço”(Disponívelem:HTTP://www.atitudefm.com.br/noticias.asp?co_noticias=301)

Além disso, é preciso atentar para o que dispõe o art. 51, IV do CDC, que declara como sendo nulas de pleno direito cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada – juros de xx% sem dúvida colocam o mutuário em desvantagem exagerada, em comparação com os rendimentos da poupança, que é o principal fundo de recurso, como bem se sabe. Há ainda o desrespeito do art.591 do CC , que remete à limitação dos juros de mútuo de fins econômicos à taxa constante no art. 406 do referido códex, sob pena de redução dos mesmos juros. A taxa a que se refere seria a SELIC.

O CDC mesmo, ao descrever vantagens tidas como exageradas, arrola a onerosidade excessiva, e a ofensa aos princípios do sistema jurídico ao qual pertence a relação de consumo, em seu art. 51, §1°, III e I, respectivamente. No caso do inciso I, em particular, o sistema jurídico ao qual pertence a mutuante é o Sistema Financeiro nacional, regulado pela lei 4595/64, conforme dispõe o art.1°, V da referida lei.

A referida lei nos lembra ainda, que a tão aclamada liberação de limitação das taxas de juros não é tão absoluta quanto possa parecer. Em seu art. 4°,IX, atribui ao Conselho Monetário Nacional a responsabilidade de limitar, sempre que necessário, as taxas de juros. “coincidentemente”, é o próprio conselho o responsável pela fixação da taxa SELIC, principal balize para a cobrança de juros de mercado. Não seria surpresa que o Conselho, se pudesse, estabeleceria a taxa SELIC como pedra fundamental para a fixação. Mas, infelizmente, não pode, por não ter respaldo legal para tanto. Porém, a maioria das operações é norteada por essa taxa, sendo a mesma citada como parâmetro de cálculo no contrato que ora se discute a revisão. Ora, se a taxa SELIC fora escolhida pela mutante como parâmetro para a cobrança da multa indenizatória, subtende-se que a mesma servira para a fixação dos juros compensatórios – e qualquer interpretação em sentido contrario poria a cláusula como ambígua, o que provaria, mais uma vez, a vulnerabilidade do consumidor, leigo, diante de tão complexo entendimento técnico. Reverencia-se, em casos de interpretação ambígua ou duvidosa, o art. 47 do CDC, sendo que as clausulas contratuais, então, devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Faz-se mister ainda, a imprescindível lembrança da resolução 2878/01, alterada pela resolução 28/92/01, do Conselho monetário Nacional, que dispõe :

Art. 1º. Estabelecer que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao publico em geral, sem prejuízo da observância das demais disposições legais e regulamentares vigentes e aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas queobjetivemassegurar:

I - transparência nas relações contratuais, preservando os clientes e o publico usuário de praticasnãoeqüitativas,mediante prévio e integral conhecimento das clausulas contratuais, evidenciando, inclusive, os dispositivos que imputem responsabilidades e penalidades. (Grifo nosso)

O chamado Código de defesa do Consumir Bancário, como podemos perceber, também se preocupa com a equidade contratual.

Pode ser facilmente notado o desequilíbrio na relação contratual em tela. A onerosidade excessiva existe, não tendo o consumidor mutuário outra opção senão recorrer à revisão contratual, visto que é seu interesse honrar o compromisso, mas foge ao seu alcance a possibilidade de quitar as prestações de hoje, cujos valores “saltaram ao espaço na velocidade da luz”. Nada mais coerente com a ordem econômica vigente o restabelecimento do equilíbrio entre os contratantes, sob pena de , pegando emprestado os sábios dizeres do ministro Pádua Ribeiro, beneficiar o capital em detrimento da produção – nesse caso em detrimento de toda uma ordem jurídica, baseada na função social do contrato.

Melhor seria, então, do ponto de vista do justo, que houvesse a revisão contratual, de modo a reequilibrar a relação de consumo acordada quando da celebração do mesmo, partindo da premissa de que hoje a prestação se tornou excessivamente onerosa para o mutuário.

No mais, vale reflexão final a respeito:

“Se analisarmos a questão sob a ótica do enquadramento dos contratos bancários no signo contratos de adesão, vemos que é bastante comum as instituições financeiras usarem em suas atividades contratos que, em geral, obedecem a padrões prévios, não conferindo qualquer margem negocial, normalmente receados de cláusulas pouco compreensíveis (e menos ainda indiscutíveis!) e leoninas, limitando-se aqueles que necessitam de crédito para suas atividades a aderir ou não, se bem que muitas vezes nem esta mínima possibilidade de opção conservam, pois às vezes o contrato é realmente indispensável e não há a quem recorrer.” (ALENCAR, Martsung F.C.R.. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários e a posição do STJ e STF . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8338>. Acesso em: 23 jun. 2010.)

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