Inconstitucionalidade da multa civil na Lei 8.429/92

INTRODUÇÃO

O tema escolhido é, além de interessante, polêmico em virtude da divergência entre as vertentes doutrinárias a respeito, principalmente ao se considerar a atual situação contextual político-jurídica brasileira, à qual cientistas políticos estão reportando-se como uma grande crise de representatividade dos partidos[1] e do próprio parlamento, em que, a priori, a questão a ser decidida é esclarecer-se quais os interesses a serem defendidos, procurando-se construir uma democracia consolidada, com fulcro maior em uma Constituição, que é a de 1988, a mais defensora possível da liberdade democrática, a qual outorga ao povo o poder decisório, especialmente através da eleição de representantes com a incumbência de legislar em prol do bem comum.

Na direção deste pensamento, denota-se a meta traçada no diploma constitucional quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o que só se perfaz por meio da justiça na defesa de interesses coletivos, sendo este o motivo principal da existência da política em uma sociedade, a saber, a busca do bem coletivo.

Assim surge o Direito Administrativo, com o fulcro precípuo de apaziguar interesses comuns traduzidos pelo anseio popular de justiça na administração íntegra do munus público. E, na busca por instrumentos capazes de legislar a moralidade pública, editou-se em 1992 a Lei Federal sob o n. 8.429, a qual veio a ser denominada como Lei da Improbidade Administrativa, ou ainda, para muitos administrativistas, sob a adoção da sigla LIA.

Entretanto, o direito administrativo como ramo do Direito Público, também deve guardar compatibilidade com a Lei Maior, a saber, a Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, questões de ordem constitucional quanto à forma e ao conteúdo têm sido largamente debatidas a respeito da LIA, na Corte Máxima Nacional, sendo suscitadas a partir de interesses os mais diversos possíveis.

Assim é que a doutrina administrativa minoritária tem ousado asseverar que a aplicação da sanção acessória de multa civil prevista nos incisos do art. 12 da Lei n.8.429/92 é incompatível materialmente com a CF/88, a partir da regra transcrita no art. 37, § 4º.

É dever, portanto, que os juristas brasileiros esclareçam, com fundamentação precisa, ser a norma compatível ou incompatível com a CR, portanto constitucional ou inconstitucional, nesse caso revogando-a ou tornando-a compatível, se possível, através de instrumentos jurídicos adequados.

Partindo, assim, do princípio da dúvida, isto é, a partir do pressuposto de constitucionalidade da norma, entretanto sem um pensamento formado e decidido a respeito, o autor pôs-se a perscrutar mais detalhadamente, a fim de visualizar de maneira mais nítida a compatibilidade da norma ordinária com a Constituição Federal, ou caso contrário, demonstrar a tese de inconstitucionalidade de forma bem amparada, com propriedade, a fim de não trazer à tona apenas anseios superficiais sobre o assunto, mas sim tratando do mesmo com ênfase constitucional e administrativa, fundamentado na legislação esparsa e na doutrina jurídica.

Verificar-se-á, assim, o objetivo do legislador constituinte confrontado com o legislador ordinário, abrangendo ainda a questão da segurança jurídica nos atos judiciais resultantes da aplicação in litteris da sanção em comento.

Ao final, será, certamente, manifestada a conclusão do autor, após toda a abordagem doutrinária inserida, apontando ainda soluções jurídico-legislativas, se for o caso, de maneira até a contribuir para o esclarecimento do tema no ordenamento jurídico nacional, crendo que o bom senso do legislador deve servir, sobretudo, para não mais colocar em dúvida princípios que coadunam com a própria existência da democracia nacional, no tocante à probidade administrativa; aliás, nesse sentido, pode-se afirmar que, a despeito de não haver formas políticas ou sociedades perfeitas, em outra visão a democracia é, indubitavelmente, a rotineira prática da tolerância e da liberdade.

Não é tarefa tão fácil, como à primeira vista parece, realizar tal abordagem específica do tema Improbidade Administrativa, visto que o mecanismo nacional de punição a atos ímprobos é peculiar, apresentando, como se verá nas laudas seguintes, natureza jurídica sui generis, segundo a jurisprudência e a doutrina iterativas, visando exatamente satisfazer a maior gama possível de interesses da sociedade.

Divide-se a obra em duas partes, uma Geral (Capítulo 1) e uma Especial (Capítulos 2 e 3).

O primeiro capítulo registra a análise do sistema de constitucionalidade brasileiro, de maneira sucinta, mas suficiente para embasar o objeto central da presente obra, apreciada e dissertada na Parte Especial.

Já o segundo capítulo, na parte especial da obra, estuda aspectos concernentes à Lei de Improbidade Administrativa – LIA, seus objetivos, além das circunstâncias delineadoras à elaboração da LIA.

O capítulo três é capítulo central, pois é aí que se abrirá oportunidade, e de fato se discutirá o tema em sua plenitude, desdobrando as hipóteses necessárias a sua elucidação. Assim, discutir-se-ão detalhadamente no tal capítulo os fundamentos e as razões detalhadas que levaram o legislador brasileiro a adotar as sanções previstas na Lei n. 8.429/92, além da análise constitucional da pena de multa civil, confrontando-a à segurança jurídica e constitucional necessária no julgamento de atos de improbidade. Discute-se ainda, no mesmo capítulo, as questões constitucionais relevantes à LIA, em debate na Corte Superior Brasileira, além de prováveis precedentes à discussão do mérito de consonância constitucional da pena de multa civil. As conclusões são, por fim, mera conseqüência do amplo debate que ora se inicia.

I. PARTE GERAL

1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SEUS INSTRUMENTOS DE ESTABILIDADE

1.1. A supremacia da Constituição Federal. 1.2. A busca pela assecuração da estabilidade constitucional. 1.3. A reserva constitucional.

1.1. A supremacia da Constituição Federal

O presente capítulo inicia a apresentação geral do sistema constitucional brasileiro para, em seguida, passar-se ao estudo específico objeto da presente pesquisa. Quando se fala em supremacia da Constituição de um Estado, vem à baila propriamente o conceito de Constituição, a par da idéia de supremacia, i. é., “poder supremo”.

Nesse contexto, assinala o professor José Afonso da Silva, reportando-se à Constituição Federal como a Lei fundamental e suprema do Estado brasileiro, [2] posto que a Constituição traduz um resultado da vontade popular, no intuito de salvaguardar os interesses difusos e coletivos da população, como o caso da Constituição Federal Brasileira de 1988, a mais defensora das liberdades democráticas de todas as vigentes até então.

Também é Lei Fundamental[3], posto que constitui o alicerce democrático, como acima mencionado,a partir da qual se constrói, dia a dia, e se busca aperfeiçoar o Estado Democrático de Direito.

Complementando a ideia supra, configura-se em Lei Suprema, já que as regras doravante elaboradas e editadas, além das normas internacionais adotadas pelo ordenamento jurídico nacional, devem obediência hierárquica vertical, especialmente quanto às nacionais, além de frontal compatibilidade em relação às normas constitucionais.

E é justamente essa conformação das demais regras com as normas da Constituição Federal[4] que denotam a hegemonia desta, no sentido de superioridade mesmo, de modo que não é incorreto nem impróprio diferenciar entre regras constitucionais e infraconstitucionais, estas devendo conformar-se, adequando-se àquelas.

1.2. A busca pela assecuração da estabilidade constitucional

Pode-se aludir, neste ponto, à expressão “instrumentos de estabilidade constitucional”, de maneira até bem precisa, haja vista a existência de ferramentas com o fito de preservar a estabilidade, a firmeza, a solidez e a segurança da norma suprema.

E tal relação abrange todos os ramos do Direito, não diferentemente ocorrendo com o Direito Administrativo, o qual tem como objeto fundamental o interesse coletivo, oriundando deste diversos princípios-fim, os mesmos que, tonantes no sentido da supremacia do interesse público sobre o privado, buscam aperfeiçoar a Administração no sentido da excelência na satisfação do referido munus e, por conseguinte, promover maior consolidação ao Estado nacional.

No caso brasileiro, como já soado, a CF/88 é o documento supremo escrito, ao qual, portanto, devem inclinar-se as demais normas. Obviamente, há previsão de procedimentos a serem atendidos na assecuração da segurança jurídica constitucional, como por exemplo, um processo legislativo que deve ser seguido à risca na elaboração de normativos, além de instrumentos de correição, como a possibilidade de ajuizamento de ações de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção de entidade superior em inferior, em caso de desvio de normas do diapasão traçado pela Lei Maior, ou ainda como o estabelecimento de cláusulas intangíveis, imodificáveis, por tratarem de direitos difusos ou coletivos e absolutos, os quais se afrontados ou feridos, derrubar-se-ia o próprio ordenamento constitucional, posto que iriam abaixo os elementos constitutivos estatais, este objeto a priori de qualquer Constituição estatal.

Destarte, seja como controle prévio, concomitante ou posterior, sempre o fulcro deve ser a especial atenção e consonância da normas infraconstitucionais com a Carta Magna, atrelando, assim, segurança jurídica em todos os feitos legislastivos.

Tais são os mecanismos de proteção da ordem estatal, lato sensu, os quais ao garantirem a firmeza constitucional, a sua supremacia formal, característica precípua da rigidez constitucional que procura garantir a defesa das instituições democráticas, premune os meios e as técnicas de controle contra a sua alteração e infringência.[5]

Ou seja, os meios de controle têm o exato fim de preservar o ordenamento jurídico em uma nação. Com isso, especialmente no caso brasileiro, não apenas as leis ordinárias, diga-se melhor, normas infraconstitucionais são sujeitas à análise de compatibilidade, mais a própria mutação constitucional fica menos flexível, posto que o poder reformador é sempre submetido à tal verificação de adequação com a Constituição.

Assim é que, dentre os diversos meios preventivos ou repressivos propriamente avocadores da solução de conflitos constitucionais, destaca-se o controle de constitucionalidade.

No Brasil, é controle posterior, repressivo, jurisdicional, competente para incidir sobre a norma já em vigor, no intuito de verificar sua compatibilidade formal e material com a norma suprema.

É de bom alvitre salientar, ainda, a possibilidade de controle durante a elaboração da norma, quando da submissão à apreciação da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), a qual analisa se a elaboração pode prosseguir, e em consonância com a Constituição.

Entretanto, o que se cuida nesta obra (v. infra, Parte Especial), é sobre o controle de norma legislativa em plena vigência, a qual deve observar a compatibilidade vertical com a Carta Superior, podendo, assim, ser submetida tanto ao controle difuso quanto ao concentrado – portanto, aos dois critérios –, e sob qualquer dos modos de exercício (via de exceção ou ação direta de inconstitucionalidade), sendo suscitadas a partir de interesses os mais diversos possíveis, mas com o principal sendo a preservação constitucional face à regra inferior.

Neste contexto, como já dissertado antes, a supremacia do interesse público na elaboração de normas concernentes ao direito administrativo não deve atropelar a supremacia da Constituição Federal, sob pena de revisão do ato pelo Poder Judiciário, mediante provocação ou até possivelmente de ofício – não obstante não serem concordes os ministros do STF a tal respeito –, questão a ser pormenorizada mais adiante (v, infra 3.2).

A aludida adequação formal é entendida a partir do próprio significado da palavra, posto que cuida de forma, quando se analisa a elaboração legislativa, se se obedeceu aos pessupostos e requisitos exigidos pelo Processo Legislativo, e se atendeu às formalidades ou procedimentos estatuídos pela Constituição para a ‘feitura’ da norma. A lattere, a compatibilidade material refere-se ao confronto direto entre a regra formalizada com o conteúdo da norma suprema, isto é, se adequada ou não ao contexto expressamente delineado pela Carta Magna, seja preceito ou princípio constitucional que, no caso em epígrafe, se diretamente afrontado e atropelado, fere-se, amiúde, garantias aos jurisdicionados e gera-se insegurança jurídica nas relações Estado-administrados.

Portanto, e neste ínterim, indica a compatibilidade material a adequação ao que expressamente mandamentou o legislador constituinte, sem desvios, mesmo em se tratando de normas gerais, e mormente ao cuidar de regramento já especificado na Regra Suprema, como sói acontecer em Constituições analíticas, em epígrafe a brasileira, sob pena de caracterização de excesso ou desvio de poder.

1.3. A reserva constitucional

É em tal sentido, portanto, que o próprio texto constitucional estabelece limitações legislativas e executivas, numa verdadeira política de definição de competências, com vistas ao equilíbrio da ordem jurídica, a fim de coibir abusos dos poderes, assegurando a independência sim, mas também a harmonia entre os órgãos Executivo, Legislativo e Judiciário.

Na lição de José Afonso da Silva (apud FANCHIN, 2008), "competência consiste na esfera delimitada de poder que se outorga a um órgão ou entidade estatal, mediante a especificação de matérias sobre as quais se exerce o poder de governo". Ou seja, competência, em Direito Público, não se presume, não se deduz, tem que estar expressa, apoiada em lei ou na Constituição[6], exatamente em virtude do fato de que "competência é delimitação de poder".[7] Esta é a reserva constitucional da definição de competências, estabelecendo poderes delimitados aos órgãos ou entidades estatais, para estes bem exercitarem suas funções.

Esta reserva de competência é espécie de reserva constitucional, gênero que abrange outras espécies de institutos reservados pela Constituição Federal, tendo em vista que não só a atribuição de poderes para determinados fins funcionais tem que ser prevista, mas também outras matérias de ordem pública devem ter seu resguardo delineado pela eira constitucional.

Ou seja, é a partir do princípio da reserva de constituição que emana, por exemplo, o princípio da reserva de jurisdição, segundo o qual determinados assuntos só podem ser submetidos à apreciação pelo Poder Judiciário, detentor exclusivo de competência para decidir a respeito. Também alude a reserva de constituição à reserva do possível, visão esta atrelada aos direitos fundamentais de segunda geração, a saber, os direitos a prestações estatais positivas que têm os nacionais, casos, contudo, em que o dever do Estado é limitado aos recursos públicos¸ portanto primando pelo princípio da supremacia do interesse público em relação ao particular.

Enfim, partindo do princípio da reserva de constituição é que se chega mesmo ao princípio da reserva legal, segundo o qual a Constituição atribui à lei, ou melhor, à norma infraconstitucional a competência para legislar determinada matéria, definindo, ainda, a par da competência legislativa (como princípio emanado do primeiro, alguns doutrinadores entendendo como subprincípio[8]), a obediência ao processo de elaboração normativa.

Assim, a reserva constitucional legal é a previsão expressa na Constituição Federal, que diz respeito a sujeitar matérias – de maneira clara, precisa e determinada – como objetos de legislação infraconstitucional, naturalmente obedecendo a um rito processual legislativo, e sob o encargo de determinado órgão ou entidade pública. Aplica-se, como se vê, a normas de eficácia contida ou limitada, cuja pormenorização posterior virá aperfeiçoar a aplicabilidade da norma constitucional.

A reserva constitucional pode relacionar-se também à norma constitucional em branco, a qual reserva à norma infraconstitucional a regulamentação específica para determinada matéria. Entretanto, a norma em branco estabelece patamar mínimo, podendo ser ampliada a tutela de interesse coletivo na norma inferior. É o que acontece em caso de regulamentação de direitos fundamentais de segunda geração, por exemplo, as prestações positivas estatais ao cidadão, ante os quais a Constituição Federal apenas dita normas gerais – patamar mínimo –, podendo a lei infraconstitucional ser mais ampliadora e favorável (v.infra, 3.1.1).

O mesmo não ocorre, contudo, com a reserva constitucional já explícita, taxativa e específica a determinadas matérias dependentes de regulamentação detalhada, como amiúde ocorre em constituições analíticas (v.g., a brasileira), onde não se abre oportunidade à ampliação material do rol constitucional através de legislação inferior (posto que existem instrumentos adequados para a alteração constitucional), o que caracterizará, se assim ocorrer, abuso de poder legislativo, exatamente por se tratar de direitos tuteladores do Estado, diretamente positivos em relação à coletividade, mas negativos ao atingido, em virtude do caráter sancionatório (v. infra, Capítulo 3)

Entende, assim, o tal princípio da reserva de constituição que o anseio popular só será traduzido no regramento elaborado, se atender a todos os requisitos balizadores previstos, especialmente quanto à limitação estatal de competência a ser obedecida – não só limitações pessoais, mas também limitações mesmo de conteúdo, diga-se, matéria específica a ser objeto de elaboração legislativa –, caso contrário poderá ser, indubitavelmente, sujeita à apreciação para fins de revisão, ou até revogação, caso em que cessa a vigência da lei questionada, se refutada pelo Poder Judiciário.

Ou seja, a lei será plenamente impugnável no mundo jurídico (em alusão a frustrar qualquer tentativa de impugnação), não apenas tendo em vista a sua elaboração pelo órgão competente, mas ainda havendo de se ater à limitação do conteúdo que deve ser abordado pela norma, sendo até permitido ao legislador ir além, abordando a lei infraconstitucional matéria mais tuteladora do interesse público, conquanto haja permissivo constitucional para tanto.

Assim, tal é a intenção da rigidez constitucional brasileira, ao impor a adoção de mecanismos limitativos, obstrutivos à flexibilidade das regras de constituição estatal, e à própria elaboração de regramentos ordinários, infraconstitucionais, como se observa no instituto da reserva constitucional, ao se resguardar matéria à determinada forma, de maneira sempre determinada expressamente – rol taxativo – na eira constitucional. É a limitação da liberdade legislativa, pela via da competência, a par da reserva constitucional.

É, destarte, a própria segurança jurídica coletiva que está em jogo, posto que a contrariu sensu, se não for observado o contexto acima mencionado, poderá surgir regras excessivas contra os nacionais, as quais quando aplicadas gerarão insegurança no próprio Estado Democrático de Direito, não obstante serem as melhores possíveis as intenções de ampliação tuteladora estatal, contudo não se pode atropelar anseios formais e materiais que constituem limitações impostas exatamente com o fim de tutelar o Estado na exata medida necessária aos cidadãos administrados, já que a finalidade específica do Direito Administrativo e das normas públicas é, indubitavelmente, o interesse público.

II. PARTE ESPECIAL: A MULTA CIVIL NA LEI DE IMPROBIDADE E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

2. O COMBATE À IMPUNIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

2.1. Democracia e probidade: 2.1.1. Breve apanhado histórico da probidade administrativa no Brasil.

2.2. Patamar do instituto na Constituição atual: 2.2.1. Regra do art. 37, § 4º, o Projeto de Lei n. 1.446/91 e a Lei 8.429/92. 2.3. Natureza jurídica dos atos de improbidade e natureza jurídica das sanções previstas.

2.1. Democracia e probidade

No capítulo anterior, frisou-se a respeito das limitações constitucionais impostas à elaboração de feitos legislativos, a fim de coibir arbitrariedades na elaboração de legislações infraconstitucionais, através de instrumentos de controle, os quais se configuram em mecanismos de correção adequados, em se tratando de normas constitucionais impositivas.

Interessa, portanto, saber quanto ao processo de democratização, que este não consiste meramente em passar da democracia representativa para a democracia direta, e sim na passagem da democracia política em sentido estrito para a democracia social. Tal passagem se realiza mediante a ampliação do poder ascendente, que até então se situava quase exclusivamente no campo da grande sociedade política e de associações voluntárias, para o campo da sociedade civil nas suas várias organizações, da escola à fábrica, em que se processa a maior parte da vida dos membros de uma sociedade moderna.

Este atual estágio político em que se encontra a democracia de representação brasileira é amplamente defendido por Alexandre de Moraes, o qual levanta a questão da impossibilidade de aferir-se, de maneira integral, a compatibilidade entre a vontade popular e a vontade expressa pela maioria parlamentar, representante eleita daquela (v. supra Nota 1).

O que se quer ressaltar, neste ponto, é que a presente investigação leva a concluir que a Carta Magna quis ampliar ao máximo possível o leque de opções que, por sua vez, aumentam o poderio emanado do povo, levando à imprescindibilidade da idoneidade por parte dos agentes públicos, exercentes diretos das atribuições estatais. E tal não ocorre apenas com a representação eletiva, mas em toda a Administração Pública, tendo em vista a efetiva necessidade de probidade para a conservação e a prevalência do interesse público nos atos administrativos.

2.1.1 Breve apanhado histórico da Probidade Administrativa no Brasil

Neste intuito, advêm as normas de probidade no Direito Administrativo, com o fulcro precípuo de apaziguar interesses comuns traduzidos pelo anseio popular de justiça na administração íntegra do munus público. E, na busca por instrumentos capazes de legislar a moralidade pública, editou-se em 1992 a Lei Federal sob o n. 8.429, a qual veio a ser alcunhada de Lei da Improbidade Administrativa, ou ainda, para muitos administrativistas, sob adoção da sigla LIA.

Mas, antes de adentrar na atual concepção legislativa de honestidade no encargo público, é mister remontar o contexto histórico favorecedor do instituto. Peculiarmente, a Administração Pública brasileira sofreu três grandes fases administrativas, as quais foram fundamentais para definir o atual estágio de, pode-se assim reportar, exigência de probidade por parte dos agentes estatais.

A primeira, o Estado patrimonialista, refere-se ao Brasil Império até a década de 30, no século XX. No patrimonialismo, o aparelho estatal nada mais era do que uma extensão do poder soberano. Confundiam-se o patrimônio privado da nobreza e dos agentes públicos com o próprio patrimônio do Estado. Predominava, destarte, o nepotismo e o abuso de poder, posto que este era exercido de maneira arbitrária, já que o controle era inócuo, por ser exercido pelos próprios auxiliares e servidores, a quem se concedia o status de nobreza real.

Além disso, os cargos públicos eram considerados prebendas, ocupação rendosa e de pouco trabalho, originando daí a corrupção, o nepotismo e a não diferenciação entre a coisa pública e os bens e direitos particulares. Esse tipo de administração servia, preponderantemente, ao poder soberano, como forma de dar continuidade ao status quo e aos interesses da minoria que comandava o Brasil.

Verifica-se, então no patrimonialismo, a presença da improbidade na gestão pública, atinente à própria característica oligárquica do Brasil Império e início do Brasil República, traduzido em atos de corrupção e enriquecimento ilícito, em virtude da ausência de controle interno e externo, isto é, os agentes públicos de fato e de maneira muito clara, agiam de forma auto-favorecedora (interesse particular).

Como bem define Patrick Wilken (apud VELLOSO, 2007[10]) “A corrupção sempre fora uma característica da vida ao redor do império, mas assumiu uma forma concentrada no Rio. (...) Enquanto a vida era uma luta para muitos dos cortesãos mais periféricos, os ministros do governo logo passaram a ter um padrão de vida muito acima dos recursos que poderiam ter ganho legitimamente. (...) Por trás das bengalas, mantos e perucas, e por trás das cerimônias formais e dos éditos proferidos em linguagem refinada, o roubo em nome da Coroa disseminou-se à larga.”

No fim do século XIX e início do século XX, a difusão das idéias de Weber, discípulo de Marx, acerca da administração racional burocráticas, com ênfase nos procedimentos, alicerçou as bases da gestão pública burocrática.

Tal modelo teve como ferramenta fundamental a burocracia, no qual se administra a coisa pública através de rígidos processos – seqüências de procedimentos –, alicerçado, ainda, na criação e fiel cumprimento de leis, normativos e rotinas inflexíveis na prática de atos administrativos.

É a complexidade administrativa aplicada à gestão pública manifestada por um exacerbado controle prévio, para combater-se a corrupção e o nepotismo patrimonialista.

Daí surgiram os princípios norteadores, oriundos do modelo privado traçado por Weber/Ford, os quais, aplicados ao desenvolvimento estatal, trouxe além da profissionalização (idéia de carreira) e da verticalização no serviço público (hierarquia), a impessoalidade e, principalmente, o formalismo, este último exacerbado, como forma de otimização dos meios, com vista à segurança jurídica na prática do ato.[11]

Pode-se concluir daí que, na verdade, foi exatamente o receio da impunidade – ocorrido às montas durante a gestão patrimonialista –, que tonificou a excessiva formalidade na Administração brasileira, onerando consequentemente a máquina estatal, sem, entretanto, aumentar a qualidade no serviço público. Através do excessivo controle, buscava-se a probidade sem atenção à eficiência nos resultados. Por isso é que o controle era direcionado ao processo, através da centralização de decisões visando à maior segurança na efetivação actum, sendo óbvio perceber, então, que o modelo administrativo burocrático não acompanhou o crescimento em progressão geométrica da população brasileira, o que exigiu, além da mera segurança, a celeridade na prestação pública.

Novamente, a partir de modelo voltados à administração privada[12], aliado ao avanço do instituto democrático nacional, fundamental para a evolução do Estado Brasileiro, evoluiu também a gestão pública, enfatizando não mais a formalização – os meios, mas sim os resultados, os fins, com base na aplicação da fidúcia e da descentralização decisória.

É a horizontalização aplicada ao modelo público, denominado agora de Administração Gerencial ou Gerencialismo, o qual inclui, ainda, formas flexíveis de gestão, incentivos à criatividade, além de menores estruturas hierárquicas de controle, fatores estes imprescindíveis na superação das barreiras do formalismo procedimental excessivo.

O gerencialismo é, pode-se frisar, ferramenta essencial para a agilidade, sem, contudo, deixar de lado a qualidade na prestação pública. Neste diapasão é que a Nova Gestão Pública apresenta o caráter flexível de administração, volvida aos resultados, por meio da adoção de eficazes ferramentas tecnológicas e funcionais que celerizam o serviço, e ensejam transparência administrativa.

Não se quer dizer com isso que no atual modelo de gestão pública prima-se pela informalidade, concepção errônea a partir da que se entende apenas como formalismo necessário e indispensável, sem excesso de controle prévio, posto que o ato é submetido, via de regra, ao controle a posteriori.

Com isso, necessárias se tornam ferramentas de efetivo combate à corrupção e à inidoneidade no serviço público, em virtude de não se admitir o erro doloso por parte dos agentes, assegurando-se um resultado célere sim, mas também eficiente, legal, e principalmente, moral. Sendo, destarte, mister a detecção posterior de não meras falhas, tão-somente imperícia do servidor, mas realmente de atos desonestos e dolosos do agente público, nos quais se retorna à idéia patrimonialista de gestão, a qual deve ser combatida em sua totalidade por instrumentos jurídicos eficazes, a fim de se resguardar a res pública.

2.2. Patamar do instituto na Constituição atual

Conceitua Plácido e Silva (apud PAZZAGLINI, 2009)[13], é o ímprobo “mau, perverso, corrupto, devasso, falso, enganador. É atributivo da qualidade de todo homem ou de toda pessoa que procede atentando contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. O ímprobo é privado de idoneidade e de boa fama.”

Desta maneira, a busca por uma Administração sensata e fiel ao interesse público apoia-se na idéia de que o homem desonesto deve ser expurgado da categoria de agente público, coibindo possíveis atos destoantes da linha de retidão administrativa.

Neste sentido, como já defendido no item anterior, não é recente a busca por essa gestão proba, desde, por exemplo, através da Constituição Federal de 1946, no art. 146, § 36, ao reservar à lei a disposição sobre seqüestro e perdimento de bens em caso de enriquecimento ilícito ou abuso de poder, e passando a mesma regra em relação ao enriquecimento ilícito por previsão constitucional 1967.

A lattere, as regras ordinárias não deixaram de prever, mesmo que indiretamente, o repúdio aos atos de improbidade.

Dentre as normas infraconstitucionais no tal sentido, destacaram-se:

I. Lei n. 3.164/57, alcunhada de Lei Pitombo-Godoi Ilha, dispondo sobre seqüestro de bens e responsabilidade criminal ao agente ímprobo, contudo limitando a improbidade ao abuso de poder, o que tornava difícil a peculiarização da conduta para caracteriza-la como ato tipificado à norma vigente.

II. Lei n. 3.502/58, conhecida como Lei Bilac Pinto, regulando o seqüestro e o perdimento de bens no caso de enriquecimento ilícito do agente público, por influência ou abuso de cargo ou função.[14]

III. Lei n. 1.079/50, além do Decreto-lei n. 201/67, ambas em vigor até o presente momento, as quais tratam dos crimes de responsabilidade, regulando, inclusive, o respectivo processo de julgamento

2.2.1. Regra do art. 37, § 4º, o Projeto de Lei n. 1.446/91 e a Lei n. 8.429/92

Entendemos o ato de improbidade como atos próprios de agentes públicos, tipificados na Lei Federal, os quais, omissivos ou comissivos, são praticados dentro do conceito de desonestidade, afrontando dolosamente os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública. Inclinamo-nos, assim, ao misto do conceito defendido por Alexandre de Moraes[15] e de Mauro Roberto Gomes de Mattos[16]. O primeiro define os atos de improbidade como os que, possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais, mesmo que não importem enriquecimento ilícito ou prejuízo material ao erário público. O segundo defende a idéia de que ato de improbidade é aquele em que o agente público pratica ato comissivo ou omissivo com devassidão (imoralidade), através de uma conduta consciente e dolosa.

Mas, a repressão direta aos atos de improbidade, de forma mais expressiva ocorreu após o advento da Constituição Federal de 1988, a partir da regra analiticamente esboçada no art. 37, § 4º, a qual, nessas mais de duas décadas de vigência, sempre se manteve em seu texto original, in verbis infra:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

A regra, analisada em uma primeira ótica como norma geral, constitui norma constitucional em branco, exigindo regulamentação posterior à edição da CF. Cuida, entretanto, de maneira analítica da previsão constitucional impositiva – imperativa e mandamental – de sanções aplicáveis em atos típicos de improbidade administrativa, no momento em que limita a reserva legal. Aliás, este ponto será melhor debatido mais adiante (v. 3.1.1).

A regulamentação do mandamento, reservada à lei, foi editada a partir do Projeto de Lei n. 1.446/91, iniciado na Câmara dos Deputados, em um conturbado período político nacional, alcunhado pelo Min. Nelson Jobim como “síndrome de improbidade do governo Collor de Melo” (apud FANCHIN, 2002).[17]

Reginaldo Fanchin (v. nota 17) bem expressa esta questão histórica, ao reportar o atropelo da formalização constitucional legislativa ocorrido na tramitação do Projeto de Lei já mencionado (v. 3.2.2), ensejando razão à antiga máxima “a pressa é a inimiga da perfeição” quando, em relação aos fatos que permearam a Administração Pública no início dos anos 90, durante a ‘crise de improbidade no Estado Brasileiro’, o referido Projeto, após retornar do Senado à Câmara Baixa para análise das emendas por aquela Casa apresentadas, ao invés de ter as tais emendas apreciadas, foi objeto de acordo político que resultou na fusão de várias propostas em um único substitutivo, este aprovado pela Câmara dos Deputados. E o tal texto modificado, em vez de retornar ao Senado Federal, em obediência ao art. 65, p. único da CF/88, foi, contudo, enviado à sanção presidencial, o que ocorreu em virtude das pressões político-sociais ao então Presidente da República, Fernando Collor de Melo, e na tentativa do Poder Legislativo Brasileiro dar uma resposta plausível à população brasileira, que exigia esclarecimentos e, principalmente, atitudes dos representantes em relação aos fatos de suposto enriquecimento ilícito presidencial e desvio de verbas apresentados especialmente pela mídia de massa, e posteriormente apurados pelo Judiciário. Entretanto, não surtiu efeitos positivos em relação ao próprio mandato presidencial (logo após veio o impeachment).

Assim, em 2 de junho de 1992 foi publicado o texto final da Lei Federal n. 8.429, com vinte e cinco artigos, conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa, e atualmente também referida pela sigla LIA, revogando, outrossim, a Lei Pitombo-Godoi Ilha e a Lei Bilac Pinto (v. supra 2.2).

2.3. Natureza jurídica dos atos de improbidade e natureza jurídica das sanções previstas

Aqui há de se dispor no tocante à diferença, mas relação direta entre a natureza jurídica dos atos de improbidade e a das sanções previstas na CF/88 e na LIA, estas conseqüências daqueles.

A priori, as sanções previstas na Constituição Federal, art. 37, § 4º, são a suspensão de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens obtidos ilicitamente e o ressarcimento ao erário. Posteriormente, a Lei n. 8.429/92, acrescentou ao rol sancionatório a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público.

Não há dúvida quanto à natureza jurídica civil dos atos de improbidade, especificidade do gênero atos ilícitos, mas com peculiaridades em relação, por exemplo, à necessidade de tipificação em legislação específica, e à possibilidade de cometimento próprio aos agentes públicos, assim entendida qualquer pessoa física que aja em nome do Estado, a qual tem o dever de lealdade às instituições referentes à ética e à moralidade pública.

Todavia, a questão da natureza jurídica das sanções previstas na CF e na LIA, aplicáveis ao agente ímprobo – isto é, a demanda de improbidade prevista legalmente – não é pacífica na doutrina e na jurisprudência administrativista atual.

PINHEIRO (2008)[18], citando Arthur Mendes Lobo, reporta ser entendimento majoritário no âmbito doutrinário e jurisprudencial (no âmbito do STF) o que qualifica a reparação de danos causados por ato de improbidade como medida de natureza civil, contendo um misto de responsabilidade civil e administrativa.

O mesmo autor ainda colaciona outras idéias defendidas pelos mais renomados doutrinadores nacionais, como Alexandre de Moraes e Maria Silvia Zanella Di Pietro, os quais retratam a índole cível dos atos de improbidade, consequentemente ensejando característica também civil às medidas reparatórias sancionadoras, ao lado da independência da responsabilidade criminal, reservada na parte final do § 4º do art. 37 da CF/88, posto que a totalidade dos atos de improbidade redundam em crime contra a Administração Pública, não só em relação aos contemplados no Código Penal, mas em todas as legislações esparsas pertinentes.

Di Pietro, inclusive, vai além, caracterizando o ato de improbidade em suas possíveis conseqüências como, a par da natureza civil – que pode resultar em ressarcimento ao erário, indisponibilidade de bens e aplicação de multa civil – e penal – a correspondente ação na esfera criminal a cujo ato tenha correspondido a crime contra a Administração Pública – de cunho político, tendo em vista a possibilidade de suspensão temporária dos direitos políticos, e administrativo, em virtude da possibilidade de sanções administrativas previstas na legislação específica do servidor público, além da proibição de contratar com o Poder Público, prevista na LIA e a perda da função pública.

Continuando o debate, há quem defenda a natureza penal das sanção por improbidade administrativa. Nessa esteira, é mister transcrever ipsis litteris (com adaptações) as inclinações de Vanderlei Aníbal Junior e Sérgio Roxo da Fonseca (2006),[19] posto que, fundamentadamente, declinam os juristas no sentido de que o deslocamento da Ação Penal de Improbidade Administrativa para o âmbito da jurisdição civil reflete mais uma questão histórica e ideológica motivada pela necessidade de restringir prerrogativas de foro entendidas incompatíveis pelos aplicadores do direito, do que uma correta aplicação do ordenamento constitucional.

Observa-se, nessa via, que o escólio apresentado supra tem como fundamento a ideia de que as sanções previstas na LIA, quando aplicadas, privam da liberdade, em seu mais amplo sentido, o sujeito apenado, idéia confirmada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (quanto à privação de liberdade lato sensu provocada pela aplicação das sanções previstas na LIA, e não quanto à natureza jurídica em epígrafe, pois quanto a esta, o STJ tem esposado o caráter civil) [20] senão vejamos.

“(...) 7. É cediço que a ausência de razoabilidade da sanção infirma a sua ‘legalidade’, à luz do art. 12, da Lei n. 8.429/92 e seu parágrafo único. É cediço em sede de cláusula doutrinária que: com efeito, reza o art. 5º, LIV da CF/88 que ninguém será ‘privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’. Privação de liberdade há de ser interpretada, aqui, de modo mais amplo possível. Não se trata de pena privativa de liberdade. Uma restrição a direitos políticos não é pena privativa de liberdade, mas priva o agente do gozo de uma liberdade política, v. g., candidatar-se a cargos públicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto. Uma sanção que proíbe alguém de contratar com a administração pública, ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, subvenções, por determinado período, atinge a sua liberdade de contratar e de participar da vida negocial. Ademais, privação dos bens também merece ampla compreensão. Quando o Estado ajuiza uma ação civil pública visando a condenação do agente ao pagamento de multa civil, parece-me que há perspectiva de privação dos bens. Também um processo administrativo que tenha por finalidade imposição de multa pode atingir os bens dos indivíduos, dada a perspectiva executória de uma eventual decisão sancionatória. Essa locução não quer significar, em pobre dicção literal e pouco criativa, que somente aqueles que respondem a processos de execução, com patrimônio diretamente submetido ao risco de constricção, teriam o supremo direito ao devido processo legal.”

Contudo, não obstante a idéia de privação de liberdade escoliada no STJ, a Primeira Turma desse Colendo Tribunal não entende pela natureza exclusivamente penal das sanções previstas na LIA, haja vista o entendimento esposado no julgamento do RESP 456649/MG[21], quanto à natureza mista das punições em tela, colacionado abaixo:

“(...)13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais."(...)

Já perante o STF, segundo o Min. Carlos Britto, a questão ainda está a ser debatida. É o que demonstrou, ao deferir liminar na Reclamação n. 3126, em 2005[22], manifestando-se no seguinte sentido:

“(..) 5. Em regulamentação aos artigos 15, V, e 37, § 4º, da Constituição Republicana, o legislador ordinário editou a Lei nº 8.429/92 -- Lei de Probidade Administrativa --, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional.

Mesmo depois de mais de dez anos da data de publicação da Lei nº 8.249/92, o tema relativo à natureza jurídica da ação de improbidade administrativa ainda não foi definitivamente enfrentado por esta excelsa Corte (cf. Rcl. 2208, Rel. Min. Marco Aurélio; Rcl. 2138, Rel. Min. Nelson Jobim; Rcl. 2347, Rel. Min. Celso de Mello). (...)” (gf. não original)

Assim, em virtude da não unanimidade doutrinária e jurisprudencial, inclinamo-nos a entender que o que ocorre na verdade é a singularidade, a peculiaridade clara no caso brasileiro.

Se, por um lado, a ação de improbidade não se confunde com as ações civis públicas em geral, a qual busca apenas recompor o dano ao patrimônio público, em outra visão, em razão de estar embasada em regramentos próprios, normas específicas, a natureza jurídica das sanções de improbidades é cível lato sensu, ou seja, a mais ampliadora possível – em estrita referência à natureza jurídica das penas arroladas constitucional e infraconstitucionalmente – no intuito de salvaguardar o Estado Democrático e em especial o interesse público na preservação não apenas dos bens materiais públicos, mas sim da moralidade administrativa, esta incorpórea, contudo resguardada através de princípios expressos e implícitos constitucionalmente e nas normas esparsas.

Isto porque o processo de apuração de ato de improbidade não se restringe a apurar tão-somente o ressarcimento ao erário, mas também se dedica a punir qualquer ato inidôneo que, praticado de maneira dolosa, intencional em prejudicar o interesse público, este o maior bem da Administração, sangre a moral pública cuja conquista tão arduamente se tem intentado no decorrer da história brasileira.

3. QUESTÕES CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À MULTA CIVIL

3.1. A ausência de previsão expressa da sanção de multa civil na CF/88: 3.1.1. Objetivo do legislador constituinte quanto ao jus puniendi através do art. 37, § 4º da CF/88, face à norma editada pelo legislador ordinário; 3.1.2. A essência teleológica da parte final do art. 37, § 4º da CF/88 e a reserva à instância penal. 3.2. Instrumentos correicionais previstos na CF/88. 3.3. Pena excessiva e abuso de poder.

Neste capítulo será elucidada a seguinte questão: A inexistência de reserva constitucional específica na previsão de aplicação de pena de multa civil na Lei Federal n. 8.429, de 2.6.1992 é motivo suficiente para implicar na incompatibilidade material entre o art. 12 da aludida Lei de Improbidade Administrativa – LIA, e a CF/88, especificamente no que diz respeito à previsão de aplicação da referida sanção pecuniária?

Para tanto, há de se analisar, à luz da esteira constitucional e administrativa, a regra do art. 37, § 4º da CF/88: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

3.1. A ausência de previsão expressa da sanção de multa civil na CF/88

Não obstante a CF/88 elencar em seu art. 37, § 4º, quatro sanções em resposta punitiva à improbidade administrativa comprovada, a Lei Federal n.8.429/92, em seu art. 12, acrescenta duas sanções, ampliando o rol constitucional, a saber, a possibilidade de cominação de multa civil, assim como a proibição temporária de contratar com o Poder Público.

Ab initio, em uma visão superficial, considerando-se que a norma constitucional em tela configura-se em norma em branco, carecendo de regulamentação, a tutela infraconstitucional ampliadora seria permitida, pois completa o elenco de proteção ao instituto, no caso a moralidade administrativa, de interesse coletivo.

Todavia, a ampliação, no caso em pauta, embora se refira a uma questão de ordem pública, simultaneamente traduz-se, como já aludido anteriormente (v. 2.3.1), em privação de liberdade, em uma ampla compreensão, seja em liberdade para dispor de bens, em uma aplicação de multa, ou mesmo liberdade para contratar e participar da vida negocial. Em tempo, nesta obra, vamos ater-nos ao tema proposto, analisando o aspecto da ausência de reserva constitucional apenas em relação à multa civil.

Nesta linha de raciocínio, é pacifico que o exercício do direito de punir sempre inferirá em ato negativo contra o atingido, especialmente em relação às tutelas constitucionais à liberdade (em seu amplo sentido). Por isso mesmo, vale lembrar, é que existem os remédios específicos no caso de abuso de poder público, exatamente porque a restrição da liberdade de alguém deve ser imbuída de certeza e segurança jurídica, como ato necessário a favor do Estado, logo em prol da coletividade.

Completando a idéia supra aduzida, como ônus negativo, e mais, tocante à restrição de liberdade, vieram acompanhadas de previsão, ou reserva constitucional, as medidas punitivas em relação a atos de improbidade, exceto duas, dentre elas a imposição de multa civil proporcional ao dano, a qual não se confunde com o ressarcimento ao erário – sob pena de error in judicando –, posto que este é conseqüência do ato ímprobo, enquanto aquela é sanção com vista a coibir possíveis atos no mesmo sentido da inidoneidade.[23]

3.1.1. Objetivo do legislador constituinte quanto ao jus puniendi através do art. 37, § 4º da CF/88, face à norma editada pelo legislador ordinário

PAZZAGLINI FILHO (2009)[24] manifesta-se pela constitucionalidade da sanção questionada, em virtude de que, apesar de não previstas no art. 37, § 4º da CF, esta norma instituiu as punições principais, não impedindo à legislação infraconstitucional a instituição de outras sanções como a em exame.

Em contraposição, MATTOS (2009),[25] defende arduamente a inconstitucionalidade material, devido à ausência de reserva de Constituição.

O mencionado jurista destaca a taxatividade das cominações passíveis de aplicação aos atos de improbidade grafadas no § 4º do art. 37 da CF, sucedendo que o legislador infraconstitucional, através da Lei n. 8.429/92, ao invés de se ater às taxativas penalidades exigidas pelo constituinte, acrescentou a imposição de multa civil proporcional ao dano, a qual não possui reserva de Constituição. Tal inclusão sem lastro constitucional configura-se em abuso de poder de legislar, violando a legalidade e, consequentemente, rompendo o equilíbrio da ordem jurídica.

Ainda segundo o autor, a discricionariedade do legislador, como núcleo de seu poder funcional, não lhe confere o direito de se desviar do seu dever de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. No presente caso, a LIA deveria ter como finalidade tipificar os atos de improbidade (formalização), bem como graduar as penalidades (gradação) taxadas pelo § 4º do art. 37 da CF. Ultrapassando, porém, o limite constitucionalmente estabelecido, mormente no pertinente à previsão de penalidades não abrigadas na regra constitucional explícita, falta reserva de Constituição, sendo excessiva a multa civil e demais tipos de sanções não albergadas na Lei Maior.

Citando, inclusive, Gilmar Mendes – o qual em sede doutrinária, grafando sobre o abuso de poder legislativo, discorre sobre a possibilidade do vício de inconstitucionalidade substancial (material) decorrente do excesso de poder legislativo continue um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade moderno, cuidando-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos – genialmente MATTOS conclui que o excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa, visto que o princípio da proibição do excesso surge como um princípio intrinsecamente informador da legislação.

Com o devido respeito aos juristas que defendem a ideia de que a CF, em caso, instituiu as punições principais, e pelo fato de não vedar à legislação infraconstitucional a instituição de outras sanções, estaria respaldada constitucionalmente a aplicação de multa civil, antagonizamos e refutamos tal idéia, porque seria perigoso e careceria de segurança jurídica aplicar a regra da necessidade de vedação constitucional expressa, para não ser exacerbado o limite constitucional expressamente previsto.

Em que pese a máxima ‘o que não é proibido é permitido’, tal não se aplica à reserva constitucional já explícita, taxativa e específica a determinadas matérias dependentes de regulamentação detalhada, como já exaustivamente escoliado no item 1.3 desta obra.

Aliás, e data maxima venia, tal idéia é ultrapassada há muito tempo, segundo o ensinamento de CANOTILHO (apud MATTOS, 2009)[26], haja vista que “O princípio da supremacia da Constituição se exprime também pela reserva de Constituição, que segundo Canotilho se revela através de dois princípios:o princípio da tipicidade constitucional de competência e o princípio da constitucionalidade das restrições a direitos, liberdades e garantias: ‘O princípio fundamental do Estado de Direito Democrático não é o de que o que a Constituição não proíbe é permitido (transferência livre e encapuzada do princípio da liberdade individual para o Direito Constitucional), mas sim o de que os órgãos do Estado só têm competência para fazer aquilo que a Constituição lhes permite (...) No âmbito dos direitos, liberdades e garantias, a reserva de constituição significa deverem as restrições destes direitos ser feitos directamente pela Constituição ou através de lei, mediante autorização constitucional expressa e nos casos previstos pela Constituição.’

Os órgãos legislativos são dotados de discricionariedade peculiar à função política que exercem, dentro da margem de ação permitida pela Constituição. Ultrapassar a fronteira, sem o visto constitucional, se (sic) afigura como uma invasão indesejada e excessiva”

Na mesma ótica, entender a exacerbação legislativa aqui estudada como respaldada constitucionalmente é afirmar, em outras palavras, que a CF estabeleceu patamar mínimo, ou apenas e tão-somente regras gerais no art. 37, § 4º. Não é o que se observa, entretanto. Do próprio texto constitucional, verifica-se tratar de contemplação analítica, e não sintética, arrolada, em rol taxativo, não meramente exemplificativo.

Ou seja, não se trata sobremaneira de patamar mínimo, mas sim de limitação constitucional explícita e imposta ao exercício do jus puniendi estatal, em relação a atos de improbidade. E tal limitação é comum em constituições rígidas, como a brasileira, exatamente para promover a segurança jurídica na relação Estado- administrados, esta também condizente à moralidade administrativa, evitando, por conseguinte, excessos punitivos, passíveis de correição consoante instrumentos adequados também previstos constitucionalmente.

Só para esclarecer, o patamar mínimo estabelecido pela CF refere-se em especial a prestações positivas estatais, melhor dizendo, em relação a direitos fundamentais de segunda geração, verbi gratia, os direitos sociais, como em relação à licença-maternidade estendida à mãe adotante via legislação infraconstitucional.[27]

Entretanto, como já afirmado, em relação ao jus puniendi, visto tratar-se de inflição negativa – caráter intimidativo – contra o administrado, cuidando-se mesmo de privação de liberdade em amplo sentido, a regra foi expressamente reservada pelo legislador constituinte com taxatividade, imposição, e não meramente exemplificação, o que se poderia ter dado mediante a expressão “além de outras sanções previstas em lei”, mas não é o caso.

Logo, não havia como legislador ordinário afastar-se da regra expressa, sob o pretexto de ampliação necessária e não proibida, posto que o caráter imperativo da norma constitucional obriga-o a proceder consoante a linha traçada, ou seja, apenas para formalizar e graduar as penas elencadas.

É por isso que o legislador constituinte limitou materialmente as sanções no âmbito civil da improbidade administrativa, reservando à instância penal as demais cominações (v. infra 3.1.2).

Definitivamente, não há obscuridade na regra constitucional em comento, e pensar de outra maneira seria imaginar que, a qualquer tempo, lei ordinária poderia acrescentar outras sanções, além das elencadas pela própria Lei 8.429/92, o que, em conclusão, se perfaz em absurdo jurídico, posto que desatende e afronta direta e materialmente a Lei Maior, no que tange às limitações expressas, estas existentes no exato intuito de limitar o poder de legislar, como já dissertado no Capítulo 1, no sentido de que, no caso debatido, não se abre oportunidade à ampliação material do rol constitucional através de legislação inferior, posto que existem instrumentos adequados para a alteração constitucional (v.g., emenda constitucional), e em tal ocorrência resta caracterizado o abuso de poder legislativo.

Assim, tal é a intenção da rigidez constitucional brasileira, ao impor a adoção de mecanismos limitativos, obstrutivos à flexibilidade das regras de constituição estatal, e à própria elaboração de regramentos ordinários, infraconstitucionais, como se observa no instituto da reserva constitucional explícita, ao se resguardar matéria à determinada forma, de maneira sempre determinada expressamente – rol taxativo

– na eira constitucional. É a limitação da liberdade legislativa, pela via da competência, a par da reserva constitucional.

Assim, só resta esclarecido que a Lei n. 8.429/92, ao inovar sem previsão constitucional, exorbitou do limite da competência estritamente delineada pelo § 4º do art. 37 da CF/88, e por isso contraiu o vício da inconstitucionalidade, [28] ao criar novas hipóteses de aplicação de penalidades não estabelecidas na Carta Magna.

Demonstra-se, portanto, que no caso em epígrafe, a inexistência de reserva de constituição resulta na conseqüente incompatibilidade material entre a possibilidade de cominação de multa civil – esta real sanção ao agente ímprobo – e a regra constitucional em tela, a qual reservou a lei ordinária unicamente o encargo de proceder à forma e à graduação das sanções ali taxativamente pormenorizadas.

3.1.2. A essência teleológica da parte final do art. 37, § 4º da CF/88 e a reserva à instância penal

Neste ínterim, é fácil perceber a reserva constitucional à instância penal das demais cominações oriundas de atos de improbidade, expressada no trecho final do § 4º do art. 37 da CF, a saber: “(...) sem prejuízo da ação penal cabível.”

Analisando o objetivo constitucional manifestado na independência das instâncias civil e penal, a Constituição Federal resguardou outras punições ao agente ímprobo à competência da esfera penal. E isso se deu exatamente porque as condutas de agente público tipificadas como atos de improbidades, regra geral, têm a sua correspondente tipificação criminal, seja no Código Penal Brasileiro ou mesmo em legislações criminais esparsas.

E mais: com raras exceções, aos crimes contra a Administração Pública sempre se há aplicação a privação de liberdade em sentido estrito (reclusão ou detenção), além da pena de multa.

Ora, observa-se daí que o legislador constituinte teve o cuidado de reservar também à esfera penal o exercício de jus puniendi, tendo em vista a possibilidade na tal instância de aplicação de multa.

Pode-se ir além. Volvendo-se novamente à questão da segurança jurídica, simplesmente se conclui claramente que o constituinte a buscou, a fim de evitar possível bis in idem, caracterizado pela dupla e idêntica punição pelo mesmo fato. Ou seja, reservou de maneira implícita à instância penal a aplicação de multa, esvaindo-se a possibilidade de aplicação de multa na esfera cível e multa novamente na esfera penal (bis in idem na repetição da sanção pecuniária, duas vezes a privação de bens em instâncias distintas).

Inclusive, a este respeito, um dos azos balizadores da procedência das Reclamação n. 2138, além da prerrogativa de foro ínsita à própria diferenciação de determinadas categorias de servidores, foi o de evitar o bis in idem, ao submeter o agente político às sanções previstas como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/50 e no Dec-Lei n. 201/67 e simultaneamente ao crivo da Lei n. 8.429/92, passível de sofrer dupla punição pelo mesmo fato.

3.2. Instrumentos correicionais previstos na CF/88

Tal excesso de poder que, hodiernamente gera excessos punitivos, são passíveis de apreciação judicial via controle difuso ou mesmo concentrado, no primeiro através de suscitação de incidente de inconstitucionalidade, e no segundo caso observando-se os requisitos constitucionais para ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

E mais, quanto ao controle difuso, este pode chegar via Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, demonstrando-se a repercussão geral, consistente exatamente no interesse geral relativo à segurança jurídica oriunda da aplicação de pena excessiva, posto que não prevista constitucionalmente, o que “se afigura como um verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado”.[29] E sem esquecer ainda do requisito pré-questionamento, pressuposto também essencial para fins de apreciação de mérito constitucional no STF.

De toda maneira, a necessidade de provocação do STF para manifestar-se a respeito da constitucionalidade da aplicação de multa civil prevista na LIA é urgente, tendo em vista que, caso inconstitucional, centenas ou milhares de cidadãos podem estar sendo prejudicados ao serem punidos com uma pena excessiva, não albergada constitucionalmente.

E concordamos, neste ponto, com o Min. Marco Aurélio no sentido de que o STF, como guardião da Constituição Federal, deveria manifestar-se independentemente de provocação especifica, a respeito das questões materiais da Lei n.8.429/92, singularmente importante no ordenamento jurídico nacional.[30]

Ao lado da competência de controle de constitucionalidade pelo Judiciário, entendemos também que a ausência de reserva constitucional à aplicação de multa civil como sanção a ato de improbidade, poderia ser suprida mediante edição de emenda à Constituição no sentido de acrescer ao texto constitucional a referida sanção, naturalmente observando-se o Processo Legislativo esboçado na CF/88. Obviamente também que os efeitos da emenda seriam, nesse caso, ex nunc.

3.3. Pena excessiva e abuso de poder

Por tudo isto posto, conclui-se que se deve evitar uma proteção da moralidade de forma deficiente ou excessiva, caso contrário, a insegurança jurídica causará o desequilíbrio da ordem jurídica e da paz social.

No mais, tendo em vista que a Constituição de um Estado é sua norma fundamental, deve com ela o Direito Administrativo bem como os demais ramos guardar compatibilidade, pois como assevera MATTOS, o Estado de Direito não pode ser objeto de limitações impostas pelo arbítrio de poder, incluindo nesse contexto as emanadas pelo Poder Legislativo, tendo em vista o caráter informador da CF para todo o ordenamento jurídico.[31]

Por fim, é de bom alvitre ressaltar que se aplica a mesma idéia aqui defendida à sanção de proibição de contratar com o Poder Público, em virtude da ausência de reserva constitucional, assim como, neste caso, a qualquer outra sanção que vise regulamentar o art 37, § 4º da CF/88.

De fato, é inegável que a Lei de Improbidade Administrativa tem sido, ao longo dessas quase duas décadas de sua vigência, eficaz instrumento de combate à corrupção na Administração Pública. E, por isso mesmo é que tal ferramenta deve ser incólume e, para tanto, inclinada à eira constitucional, a fim de promover a certeza do direito, condição essencial do equilíbrio social almejado pela positividade do direito.

CONCLUSÃO

Em suma, conclui-se, dos pontos estudados neste trabalho, que:

1. A supremacia da Constituição Federal implica no fato de que com ela todas as outras normas vigentes devem ser compatíveis formal e materialmente, sob pena de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, após acurada analisada pelo Judiciário, a quem cabe o controle jurisdicional, no Brasil;

2. A reserva de Constituição diz respeito à expressa previsão constitucional limitadora do exercício legislativo no tocante à determinada regulamentação de matéria;

3. Constituições brasileiras pretéritas já buscavam combater atos de improbidade, que ferem a moralidade administrativa pública. Entretanto, foi na sistemática da CF/88, a par da preciosidade do art. 37, § 4º, que se avançou em relação à regulamentação das sanções aos agentes ímprobos;

4. A Lei Federal n. 8.429/92 (LIA) é a mais eficaz ferramenta de combate à corrupção; contudo, sua formalização está sendo questionada mediante ADI;

5. A LIA, ao dispor no art. 12 sobre as sanções aplicáveis aos agentes ímprobos, acrescentou a sanção de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público, não previstas constitucionalmente;

6. Por tratar a regra do § 4º do art. 37 da CF/88 de norma de caráter intimidativo, tem que ser estritamente observada quanto ao seu conteúdo, sob pena de inconstitucionalidade material;

7. Não obstante ser norma ampliadora da tutela constitucional à moralidade pública, a Lei de Improbidade Administrativa não poderia ter ido além da reserva constitucional, visto que, em virtude da tutela fundamental à liberdade, garantida precipuamente no art. 5º da CF/88, o princípio fundamental do Estado de Direito Democrático, segundo Canotilho, não é o de que o que a Constituição não proíbe é permitido (transferência livre e encapuzada do princípio da liberdade individual para o Direito Constitucional), mas sim o de que os órgãos do Estado só têm competência para fazer aquilo que a Constituição lhes permite.

8. Assim, no âmbito dos direitos, liberdades e garantias, a reserva de constituição significa deverem as restrições destes direitos ser feitos diretamente pela Constituição ou através de lei, mediante autorização constitucional expressa e nos casos previstos pela Constituição, sob pena de incompatibilidade da norma editada com a CF, em virtude do excesso de poder legislativo.

9. In casu, a sanção de multa civil prevista pela LIA é passível de controle de constitucionalidade via difusa ou concentrada, sendo até urgente a manifestação do STF a respeito da constitucionalidade da norma, tendo em vista que, caso inconstitucional, centenas ou milhares de cidadãos podem estar sendo prejudicados ao serem punidos com uma pena excessiva, não albergada constitucionalmente.

10. É inegável que a Lei de Improbidade Administrativa tem sido, ao longo dessas quase duas décadas de sua vigência, eficaz instrumento de combate à corrupção na Administração Pública. Entretanto, e é justamente por tal azo que tal ferramenta deve ser incólume e, para tanto, inclinada à eira constitucional, a fim de promover a certeza do direito, condição essencial do equilíbrio social almejado pela positividade do direito.

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NOTAS:

[1] Tese defendida por MORAES, Alexandre de, em seu artigo Reforma política do Estado e democratização, no qual dedica um capítulo para abordar a tal crise no sistema representativo, onde analisa a impossibilidade de aferir-se de maneira integral a compatibilidade entre a vontade popular e a vontade expressa pela maioria parlamentar, representante eleita daquela. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3022. Acesso em 15-2-2010.

[2] SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24. ed. rev. atual., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 46.

[3] Entenda-se “lei”, aqui, no seu sentido mais amplo, como norma, regra a par do pensamento transcrito pelo saudoso Miguel Reale.

[4] SILVA, idem.

[5] SILVA, ibidem, p. 45.

[6] RTJ 137/496, Rel. Min. Moreira Alves.

[7] MELO, Celso Antônio Bandeira. Revista trimestral de direito público. Malheiros, São Paulo, 1993, p.113.

[8] NASPOLINI, Samuel Dal-Farra, Pluralismo Político, 1. ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 78-79. Neste sentido, também CANOTILHO ( ver CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital, Fundamentos da constituição, Coimbra: Coimbra, 1991, p.49). Contudo, um princípio jurídico fundamental, ao trazer em seu bojo um outro princípio, entendo como impróprio utilizar o termo subprincípio – visto trazer uma idéia de inforiorização ou de subordinação, no que tange à vinculação absoluta, o que não é veemente –, diga-se então que o princípio desenvolveu em seu ínterim, no patamar constitucional, e em seguida externou um outro princípio (e não sub), não menos importante que o primeiro.

[10] BRASIL, Reclamação 2138/DF. STF. J. 12.6.2007. Rel. Min. Nelson Jobim. Voto Min. Carlos Velloso, citando a obra de Patrick Wilken, Império à deriva – A corte portuguesa no Rio de Janeiro, 1808-1821, Ed. Objetiva, Trad. Vera Ribeiro, p. 121.

[11] Idem.

[12] Um bom exemplo foi o toyotismo, o qual, ao primar pela eficiência, celeridade e peculiarização dos processos de produção, trouxe à tona a necessidade do funcionário “mil e uma utilidades”, no qual em uma maior descentralização decisória na empresa, horizontaliza-se a gestão, sendo, assim, a responsabilidade pela gestão obrigação de todos os empregados, e não apenas de um gerente, com vistas à maior produtividade e lucros (na esfera privada). Tal ideia, consequentemente, aplicada na esfera pública, focou os resultados, o qual é exatamente o sentido da Administração Pública, o interesse público.

[13] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência. 4ª. ed., São Paulo: Atlas, 2009.

[14] CAZZARO, Kleber. As diversas faces da inconstitucionalidade da lei de improbidade administrativa. Disponível na Internet no sítio http://jus2.uol.com.br/doutrina.asp. Acesso em 15-3-2010.

[15] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. Atlas, 2002, p. 2.610.

[16] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, O limite da improbidade administrativa. Niterói: Ímpetus, 2009, p. 6.

[17] FANCHIN, Reginaldo. Lei de improbidade é inconstitucional. Disponível na Internet, no sítio http://www.parana-on-line.com.br/canal/direito-e- justica/news/22049/?noticia=lei+da+improbidade+e+inconstitucional. Acesso em 15-2-2010.

[18] PINHEIRO, Dirceu Gênis. Aspectos processuais relevantes e os reflexos do julgamento final da Reclamação nº 2138 do Supremo Tribunal Federal. 2008. Disponível na internet no sítio http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12019&p=2. Acesso em 18-2-2010.

[19] ANIBAL JUNIOR, Vanderlei; FONSECA, Sérgio Roxo da. Natureza penal da sanção por improbidade administrativa. 2006. Disponível na internet no sítiohttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9372&p=2, Acesso em 18-2-2010.

[20] BRASIL. REsp 200400798140, Min. Rel. Luiz Fux, STJ, 1ª. Turma, J. 2.5.2006, extraído do sítio http://www.stj.jus.br/jurisprudencia, acesso em 20.2.2010.

[21] BRASIL, REsp 456649/MG, Min. Rel. Francisco Falcão, Rel. para Acórdão Min. Luiz Fux. STJ, 1ª. Turma, J. 5.9.2006, Pub. 5.10.2006, extraído do sítio http://www.stj.jus.br/jurisprudencia, acesso em 20.2.2010.

[22] BRASIL, Reclamação 3126 MC/PR. Rel. Min. Carlos Britto. STF, J. 18.2.2005, Pub. 25.2.2005, extraído do sítio http://www.stf.jus.br, acesso em 20.2.2010.

[23] BRASIL, REsp 622234/SP. STJ, 2ª Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. 1º.10.2009. Pub. 15.10.2009. Disponível na internet no sítio http://www.stj.jus.br, acesso em 15-3-2010.

[24] PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 134 e 140.

[25] Este parágrafo e os três seguintes foram adaptados de MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, ob. cit., p. 464-466, 484-488, 491-492.

[26] Ibid., p. 485.

[27] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Repercussões da lei 12.010/2009 no salário-maternidade em caso de adoção, disponível na internet no sítio

http://www.anpt.org.br/site/index.php?view=article&catid=45%3Aa.htm, acesso em 15-3-2010.

[28] Este parágrafo e o seguinte são adaptados de FANCHIN, 2002, ob. cit.

[29] MATTOS, ob. cit., p. 486.

[30] Voto vencido proferido pelo Min. Marco Aurélio na ADI 2182, ao suscitar questão de ordem, no sentido da apreciação de compatibilidade material dos artigos da Lei n. 8.429/92 com a CF/88.

[31] MATTOS, ob. cit., p. 487.