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A Boa-fé objetiva no reconhecimento da paternidade socioafetiva e a indispensabilidade da autonomia da vontade

Trata sobre a paternidade socioafetiva como uma espécie de adoção sui generis abordando principalmente a violação da boa-fé objetiva pela mãe do infante e a indispensabilidade da autonomia da vontade para o reconhecimento desta paternidade pelo "pai registral".

Direito de Família | 11/fev/2010

Nos últimos anos a jurisprudência e a doutrina inseriram no direito de família o instituto da paternidade socioafetiva, com o fito de manter os laços de afetividade existente entre o filho e pai registral, conciliando a realidade fática e a verdade biológica, criando uma forma de adoção sui generis, já que a realidade científica não condiz com a posição social e afetiva estabelecida entre as partes desta relação.

A filiação baseada na afetividade é, na situação em apreço, algo excepcional, e que para seu reconhecimento deve ser levados em consideração determinados requisitos reconhecidos pela jurisprudência, relevando os princípios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, da verdade real e notadamente, a autonomia da vontade.

A maioria dos casos em que se cogita a aplicação deste instituto é na situação da negatória de paternidade, no qual há prova pericial, afastando a paternidade biológica que consta no assento de nascimento.

Pois bem, a legislação brasileira busca a verdade biológica, aproximando, sempre que possível, a realidade biológica com o que consta no assento de nascimento da pessoa, quando não, a exemplo do caso de adoção, garante ao adotado o direito de ter conhecimento da sua origem biológico, ex vi do disposto no art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com redação dada pela lei 12010/09.

A ação negatória de paternidade tem por escopo excluir a paternidade que consta no assento de nascimento da pessoa, pelo fato das declarações que ali constam, não estarem de acordo com a verdade biológica.

Partindo dessa premissa, deve se atentar que, nem toda e qualquer situação ensejará a exclusão da paternidade, e é justamente esta a problemática para que se reconheça a paternidade socioafetiva.

Analisando a jurisprudência pode-se afirmar que a exclusão da paternidade parte da perquirição de três aspectos: o primeiro deles seria o vício de consentimento, ou seja, atestar se o pai fora induzido por algum vício do ato jurídico quando da concordância em reconhecer a paternidade; o segundo seria a existência de prova pericial que exclua a paternidade biológica e o terceiro seria a autonomia da vontade.

Destes três aspectos, aquele que irá determinar um maior ou menor aprofundamento nos demais pontos na sentença e a análise da paternidade sociaoafetiva é a presença do exame pericial, concluindo ou não pela paternidade biológica, pois, se esta existir, não há que se verificar os demais aspectos. Entretanto, tal regra não é uma constante, pois, caso não seja possível a realização do exame pericial, deve ser analisado cada caso concreto e as provas que foram produzidas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não há cerceamento de defesa pela ausência de realização de exame de DNA na ação negatória de paternidade, quando não houve comprovação do vício de consentimento, conforme se verifica na ementa a seguir transcrita:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. Recurso especial. Ação negatória de paternidade. Interesse maior da criança. Vício de Consentimento não comprovado. Exame de DNA. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Ausência.

Uma mera dúvida, curiosidade vil, desconfiança que certamente vem em detrimento da criança, pode bater às portas do Judiciário? Em processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes devem ser muito bem fixadas, para que não haja possibilidade de uma criança ser desamparada por um ser adulto que a ela não se ligou, verdadeiramente, pelos laços afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade.

O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o “pai registral” foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda que tenha sido coagido a tanto.

Se a causa de pedir repousa no vício de consentimento e este não foi comprovado, não há que se falar em cerceamento de defesa ante o indeferimento pelo juiz da realização do exame genético pelo método de DNA

É soberano o juiz em seu livre convencimento motivado ao examinar a necessidade da realização de provas requeridas pelas partes, desde que atento ás circunstâncias do caso concreto e à imprescindível salvaguarda do contraditório.

Considerada a versão dos fatos tal como descrita no acórdão impugnado, imutável em sede de recurso especial, mantém-se o quanto decidido pelo Tribunal de origem, insuscetível de reforma o julgado.

A não demonstração da similitude fática entre os julgados confrontados, afasta a apreciação do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional. Recurso especial não conhecido. (Resp 1022763/RS, Rel. Ministra Nancy Andrghi, Terceira truma, julgado em 18/12/2008, DJ e 03/02/2009, RDDP vol. 73, p. 160)).

Se a conclusão do laudo pericial for pela exclusão da paternidade biológica, teremos que analisar os outros aspectos acima citados, o primeiro deles deve se ater a existência de um vício de consentimento. O vício de consentimento é caracterizado pelo defeito na manifestação de vontade, sendo conceituado por Silvio Rodrigues quando: “a vontade é manifestada, mas com vício ou defeito que a torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do ato ou negócio jurídico anulável, isto é, o negócio terá vida jurídica somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida sua anulação” (2003, p. 423).

Os vícios de consentimento definidos no Código Civil são o erro, o dolo, a coação, a lesão e o estado de perigo, sendo que o vício que comumente ocorre na situação do reconhecimento da paternidade é o erro, razão pela qual será dada ênfase a este vício.

O art. 138 do Código Civil define que:

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

O reconhecimento voluntário da paternidade é baseado em uma relação de confiança entre o suposto pai e a mãe do infante, já que se parte de um ponto de que, não há, nesta fase, exame comprobatório da paternidade, e calcado nesta relação e diante da confirmação da mãe de que o mesmo é pai, outra atitude digna não resta, a não ser reconhecer a paternidade.

Vislumbra-se assim que o vínculo existente entre o suposto pai e mãe do infante tem como base uma relação de confiança, sendo que esta relação consubstancia a aplicação do princípio da boa-fé no âmbito do direito familiar.

A aplicação do princípio da boa-fé é bastante difundido nas relações contratuais, sendo inserido de maneira expressa pelo Código Civil de 2002, em seus artigos 113, 187 e 422 dentre outros, mas que pode ser encontrado implicitamente em outros dispositivos, a exemplo no direito de família.

O princípio da boa-fé no âmbito do Direito Familiar vem tomando corpo, notadamente no mundo hodierno, no qual a honestidade passou a ser considerada exceção no meio social, em que, por exemplo, a atitude de uma pessoa em devolver uma mala com dinheiro ao respectivo dono passa a ser manchete de jornal, quando tal fato não deixa de ser uma obrigação social.

As regras de conduta são impostas como meio de controle social, a fim de manter a harmonia dentro da sociedade, regulando e impondo sanções ao seu descumprimento. A boa-fé, nesse sentido, deve anteceder qualquer conduta, ou seja, é o agir com lealdade para com o outro, honestidade, com caráter ou, utilizando-se do brocardo popular é “não fazer para o outro o que não gostaria que fizesse para si mesmo”. Assim deve agir o homem em qualquer relação, seja ela contratual, administrativa ou familiar.

Encontra-se no princípio da boa-fé uma evolução, da qual passou-se a não mais restringi-la a um aspecto subjetivo, como no Código Civil de 1916, mas passando a analisar o princípio também sob o ponto de vista objetivo. Destarte, a boa-fé subjetiva, outrora analisada sob o aspecto psicológico, e de difícil elucidação, passou a ser analisada sob o aspecto objetivo, ou seja, por meio de um padrão normal de conduta, baseada na lealdade, honestidade, enfim, sem retidão de caráter.

O Código Civil de 2002 prezou pela aplicação da boa-fé objetiva, e este deve ser encarado como um princípio, espécie de norma jurídica, e que encontra amparo de aplicação em todos os ramos do direito e não somente no direito contratual.

Destarte, a aplicação da boa-fé objetiva no âmbito do direito familiar, notadamente no reconhecimento da paternidade socioafetiva, pode e deve ser aplicado como corolário da finalidade essencial da filiação, que é tentar manter, sempre que possível a verdade biológica no assento de nascimento da pessoa, quando não, reconhecer a origem biológica ao cidadão. Tal fato é corroborado pela doutrina, a qual afirma que (VENOSA, 2003, p. 266) :

De qualquer modo, no campo do Direito, por maior que seja a possibilidade da verdade técnica, nem sempre o fato natural da procriação corresponde à filiação como fato jurídico. O legislador procura o possível no sentido de fazer coincidir a verdade jurídica com a verdade biológica, levando em conta as implicações de ordem sociológica e afetiva que envolvem essa problemática.

Reconhecendo-se a aplicação do princípio da boa-fé objetiva no reconhecimento da paternidade socioafetiva, percebe-se que este princípio tem relação direta com o aspecto do vício de consentimento, pois a conduta perpetrada pela suposta mãe ou pelo suposto pai, poderá, em determinados casos, ensejar o vício de consentimento.

Ocorre que, na fase inicial, onde não há exame comprobatório da paternidade, a comprovação a manifestação da mãe do infante, confirmando a paternidade ao suposto pai, não deve pairar dúvidas, ou seja, se a mesma tinha dúvidas sobre a paternidade ou se mantinha relações com outras pessoas, esse fato, per si, quando do ajuizamento futuro da ação negatória de paternidade já caracterizaria o erro, pois, desde o início, há uma má-fé por parte da mãe, que ciente da relação de confiança, e diante da dúvida que pairava, insistiu na confirmação da paternidade, induzindo em erro o suposto pai, pois, não cabe a mãe, diante da pluralidade de relacionamento, escolher aquele que melhor lhe aprovem.

Tal fato, porém, também deve ser analisado sob o aspecto do suposto pai, ou seja, se o mesmo tinha ciência de que a mãe do infante mantinha relações com outras pessoas e mesmo assim reconheceu a paternidade, não se pode dizer que incidiu em erro, pois desde o início sabia dos riscos da sua manifestação de vontade e mesmo assim, declarou ser pai.

Pois bem, a existência ou não do vício de consentimento leva a uma nova perquirição, qual seja, a análise se há relação afetiva e a observância da autonomia da vontade do suposto pai afetivo. A conclusão do juízo pela existência do vício de consentimento, baseada na quebra da conduta padrão (boa-fé objetiva) leva a uma nova etapa, necessitando de um laudo psicossocial, no qual se conclua pela existência ou não de laços de afetividade entre o infante e o pai registral.

Destarte, o aspecto vício de consentimento passa a ser indissociável ao aspecto autonomia da vontade, ou seja, a existência do primeiro torna-se imprescindível para a análise do segundo, mesmo existindo laudo psicossocial no qual se conclua pela existência de afetividade de filho e pai. Em outras palavras, havendo o vício de consentimento, e laudo conclusivo pela afetividade, não poderá o juízo decidir pelo reconhecimento da paternidade socioafetiva sem levar em consideração a vontade do requerente da ação negatória de paternidade.

A meu ver, não pode o juiz proferir sentença reconhecendo a paternidade socioafetiva quando há comprovação do vício de consentimento sem que haja a vontade expressa do pai registral em manter a paternidade, pois, nesta etapa, a autonomia da vontade toma importância suprema para o deslinde da causa, já que deve prevalecer, nesta situação, os interesses do pai registral, que desde o início fora induzido ao erro, não podendo arcar com os efeitos materiais da paternidade, quando a mãe do infante agiu de má-fé. A sentença que reconhecer a paternidade socioafetividade sem considerar a vontade do pai registral é flagrantemente inconstitucional, pois fere os direitos fundamentais ao princípio da legalidade e ao direito de herança, invadindo direitos de terceiros que não fizeram parte da relação jurídica processual.

O artigo 5ª, II da CRFB/88 é claro no sentido de que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Assim sendo, não se pode olvidar que a paternidade socioafetiva é construção doutrinária e jurisprudencial, não havendo lei que a torne obrigatória, razão pela qual, o seu reconhecimento deve ser cauteloso e com respeito aos direitos fundamentais, notadamente aos interesses de terceiros que estão em jogo.

Cabe salientar que a exteriorização da vontade também não deve sofrer qualquer tipo de coação, seja pelo juiz, pelo Ministério Público, pela outra parte e pelos advogados, sob pena de incorrer em nulidade da sentença, já que se estaria mais uma vez induzindo a vontade do agente.

A avaliação dos efeitos materiais da paternidade socioafetiva, na situação acima analisada deve ser feita exclusivamente pelo pai registral, e não pelo juiz, pois desse reconhecimento advém diversas obrigações para com o infante e principalmente conseqüências sucessórias que influenciaram direito de terceiros, exempli gratia, caso o pai registral possua outros filhos, estes, sofreram diminuição de recursos e oportunidades, já que a receita do pai registral contará com mais um filho, ou seja, com mais uma despesa, razão pela qual os interesses dessas crianças também estão em jogo, como também os direitos previdenciários e sucessórios, que sofrerá diminuição, em detrimento desse reconhecimento, destarte tais direitos não deverão ser mitigados pelo juiz, sem respeito ao princípio da legalidade e notadamente a autonomia da vontade do pai registral.

A ocorrência do vício de consentimento no reconhecimento da paternidade é conduzida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da exclusão da paternidade, conforme ementa a seguir transcrita:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURO ESPECIAL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA.

Tem-se como perfeitamente demonstrado o vício de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criança, acreditando se tratar de filho biológico.

A realização do exame pelo método DNA a comprovar cientificamente a inexistência do vínculo genético, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ação negatória de paternidade, a anulação do registro ocorrido com vício de consentimento.

A regra expressa no art. 1.601 do CC/02, estabelece a imprescritibilidade da ação do marido de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, para afastar a presunção da paternidade.

Não pode prevalecer a verdade fictícia quando maculada pela verdade real e incontestável, calcada em prova de robusta certeza, como o é o exame genético pelo método DNA.

E mesmo considerando a prevalência os interesses da criança que deve nortear a condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação, verifica-se que não há prejuízo para esta, porquanto à menor socorre o direito de perseguir a verdade real em ação investigatória de paternidade, para valer-se, aí sim, do direito indisponível de reconhecimento do estado de filiação e das conseqüências, inclusive materiais, daí advindas. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 878954/RS. Rel. Ministra Nancy Andrighi, terceira turma, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 339) Grifo nosso.

Por derradeiro encontra-se a situação no qual se comprova que não ocorreu o vício de consentimento e que o registro da criança foi deita de boa-fé e de forma consciente pelo pai registral.

Nesta hipótese, o reconhecimento da paternidade socioafetiva somente necessita de realização de um estudo psicossocial que conclua pela afetividade entre o filho e o pai registral, tornando-se desnecessária a vontade do pai registral em manter ou não a paternidade socioafetiva, ou seja, o reconhecimento da socioafetiva pode e deve ser feita pelo juiz independente da autonomia da vontade do requerente da ação negatória de paternidade. Tal fato, também é corroborado pela jurisprudência, conforme ementa as seguir transcrita:

CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - AUSÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO - RELAÇÃO SÓCIO-AFETIVA DEMONSTRADA - VÍCIOS NÃO COMPROVADOS - VALI-DADE DO ATO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Registro de nascimento feito por quem sabia não ser o verdadeiro pai é tido como adoção simulada.

2. Uma vez procedido o registro civil de forma livre, consciente e de boa-fé, por pessoa capaz e com discernimento do ato que praticara, inexiste o alegado vício de consentimento.

3. A mera ausência de vínculo biológico entre o falecido e a adotada não importa, necessariamente, no imediato acolhimento do pedido de anulação do registro civil, haja vista que a paternidade e a filiação podem se assentar em critérios sócio-afetivos, por não decorrerem de um fato meramente natural.
4. Restando comprovado que o falecido reconheceu a paternidade da menor, de forma voluntária e espontânea, além dos depoimentos colhidos em juízo demonstrarem que a infante encontrava-se inserida no seio familiar do "de cujus", não deve prevalecer os vícios alegados, tornando-se insubsistente a declaração da nulidade do ato registral.

5. Embargos Infringentes conhecidos e não providos.(19990610039585EIC, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Câmara Cível, julgado em 06/04/2009, DJ 07/05/2009 p. 62) Grifo nosso.

Verifica-se que o aspecto vício de consentimento é fundamental para que se analise a indispensabilidade do aspecto autonomia da vontade, no entanto, a meu ver, o reconhecimento da paternidade socioafetiva, nada mais é do que uma adoção sui generis, daí a imprescindibilidade da autonomia da vontade quando da existência do vício de consentimento, já que a adoção tem como uma das suas principais características a irrevogabilidade.

Pois bem, encarando a paternidade socioafetiva como uma adoção sui generis, e diante da característica da irrevogabilidade, o reconhecimento daquela, seja pela autonomia da vontade no curso do processo, ou pela manifestação de vontade no ato do assento, sem vício, a meu ver, gera a inaplicabilidade da impugnação da paternidade por parte do filho quando da completude da maioridade.

A jurisprudência do STJ entende que:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. Ação de Investigação de Paternidade. Decisão Interlocutória que rejeita preliminartes argüidas pelo investigado. Agravo de instrumento que mantém a decisão que mantém a decisão. Decadência do direito do investigante. Não ocorrência. Litisconsórcio passivo necessário. Demais herdeiros do pai registral falecido. Imposição sob pena de nulidade processual. A regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem contudo buscar nova relação. A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a conseqüente anulação do registro com base na falsidade deste. Em investigação de paternidade, a ausência de citação do pai registral ou, na hipótese de seu falecimento, de seus demais herdeiros, para a conseqüente formação de litisconsórcio passivo necessário, implica em nulidade processual, nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC. Recursdo Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (Resp 987987/SP, Rel Ministra Nancy Andrighi, Terceira turma, julgado em 21/08/2008, DJe 05/09/2009) Grifo nosso.

Destarte, a impugnação da paternidade descrita no artigo 1614 do Código Civil é para fins de exclusão da paternidade biológica, e não para a paternidade socioafetiva, que, como já analisado, se trata de adoção sui generis e, como tal, irrevogável.

Percebe-se da análise supra que a autonomia da vontade é essencial para o reconhecimento da paternidade socioafetiva, não podendo o juiz substituir essa vontade na ocorrência do aspecto vício de consentimento.

BIBLIOGRAFIA

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3ªed. São Paulo: Atlas, 2003.

___________. Direito Civil: parte geral. 3ªed. São Paulo: Atlas, 2003.

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