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Controle Jurisdicional da Convencionalidade da Lei do Crime Organizado

Faz uma análise da compatibilidade vertical, em termos de hierarquia, entre a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95) e a Convenção de Palermo que, por sua vez, versa especificamente sobre o crime organizado transnacional em meio ao fenômeno da internacionalização do processo penal.

Direito Penal | 09/fev/2010

1. INTRODUÇÃO

Como é de conhecimento comum, o art. 9º da Lei nº 9.034/95i veda, abstratamente, o direito de apelar em liberdade ao acusado de praticar quaisquer das figuras típicas previstas por esta Lei do Crime Organizado. Essa mesma interdição, aliás, também se repete no art. 59 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), com a distinção de que este dispositivo faz a ressalva nos casos em que se tratar de “réu primário e de bons antecedentes”.

No entanto, com o advento da Lei nº 11.719/08 e consequente revogação do art. 594 e inclusão do parágrafo único ao art. 387, ambos da Lei Instrumental Penal, percebe-se que não há mais qualquer lógica em se vedar aprioristicamente a possibilidade de apelar em liberdade na sistemática processual penal pátria dos dias atuais, uma vez que o recurso não pode ser condicionado à prisão, sob pena de afrontar o acesso ao duplo grau de jurisdição expressamente previsto no art. 8º, 2, h, do Pacto de San José da Costa Rica.

Porém, a Convenção de Palermo - ratificada pela República Federativa do Brasil e incorporada ao direito interno pelo Decreto nº 5.015/2004, versa especificamente sobre o crime organizado transnacional, sendo oportuno, portanto, um estudo mais aprofundado da Lei do Crime Organizado à luz da tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis em meio ao fenômeno da internacionalização do processo penal.

2. PARALELO COM A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 59 DA LEI DE DROGAS

Com a revogação do art. 594 do diploma processual repressivo e edição da Súmula 347 do STJii, não tem lógica o disposto no art. 59 da Lei de Tóxicosiii. O dispositivo é manifestamente inconstitucional, uma vez que não se acomoda ao princípio da presunção de inocência, constituindo verdadeira modalidade de prisão obrigatória na visão de Antônio Magalhães GOMES FILHOiv.

Fazendo uma comparação com a Lei dos Crimes hediondos, o §3º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, de acordo com a Lei nº 11.464/07, dispõe, em relação aos crimes hediondos e aos crimes a eles equiparados, que, no caso de sentença condenatória, “o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”.

Como se observa, a regra do art. 59 da Lei de Drogas, ademais de não se mostrar em concordância com o texto constitucional, significa, na realidade, hipótese de prisão obrigatória “na qual o juiz fica dispensado do dever de verificar, caso a caso, a presença dos parâmetros que tornam a coerção pessoal imprescindível, necessária”, destaca Alberto Silva FRANCOv .

Ora, não se pode negar que há um liame indissolúvel entre motivação e jurisdição, pelo que, ainda na esteira de Silva FRANCOvi, o juiz tem a obrigação de dar conta de seus atos e não pode pura e simplesmente adaptar, num procedimento manipulatório, o fato à norma.

Assim, quanto á tormentosa questão do apelo em liberdade, se a própria Lei dos Crimes Hediondos permite que acusados de, por exemplo, latrocínio e homicidio qualificado recorram em liberdade, fere também o princípio da proporcionalidade o tratamento mais gravoso ao crime de tráfico de drogas que, como se sabe, é equiparado ao crime hediondo pela própria lei, tornando-se o aludido dispositivo da Lei de Drogas, “refém de si mesmo”, se levado às últimas consequências.

Por sua vez, o § 3º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, de acordo com a Lei nº 11.464/07, evidencia a sua plena adaptação ao Texto Magno e o seu valor como o “único dispositivo da lei digno de merecer os mais rasgados encômios” segundo Alberto Silva FRANCOvii, ajustando-se perfeitamente à norma constante da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que tem status no mínimo supralegal (RE nº 466.343/SP).

A propósito, conferir o mais recente entendimento (HC nº 94.695/RS) do Supremo Tribunal Federal acerca do status hierárquico dos Tratados de Direitos Humanos (em especial o Pacto de San José da Costa Rica) em relação ao nosso ordenamento jurídico.

Desse modo, o direito de recorrer em liberdade, excetuando-se os casos em que a prisão seja estritamente necessária, passa a ser garantido no direito brasileiro, segundo Antônio Magalhães GOMES FILHOviii , não somente pelo princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII e CADH, art. 8º, 2), mas também pelo art. 8º, 2, h, CADH c/c art.14 n.5 do Pacto Internacional dos Direitos Humanos.

3. CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS

A tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis, desenvolvida por Valério de Oliveira MAZZUOLIix, funda-se na possibilidade que tem o Judiciário de fazer um controle (difuso ou concentrado) da norma não apenas em relação à Constituição Federal, mas também em relação às Convenções Internacionais das quais a República Federativa do Brasil seja parte.

Nesse diapasão, constata Antônio Augusto Cançado TRINDADE que “a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central”x. (sem grifos no original)

Sob tal lume, doravante, partindo do conceito de bloco de constitucionalidade explicitado por Flávia PIOVESANxi, é imprescindível enfatizar que todo e qualquer dispositivo infraconstitucional elaborado pelo nosso legislador ordinário deve estar obrigatoriamente em dupla compatibilidade vertical. Ora, na velha pirâmide jurídica de Hans KELSENxii a lei válida era apenas formalmente válida. Agora, deve respeitar materialmente tanto a Lex Mater quanto os tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil.

Em outras palavras, a despeito de ser minudente, a nossa Carta Constitucional adotou a teoria norte-americana dos “direitos implícitos” em seu art. 5º, §2º, in fine (pela expressão “não excluem outros”) que, assim, funciona como uma “cláusula de abertura” a destacar o teor da regra interpretativa pro homine a ser enfatizada, por sua vez, à luz do “controle jurisdicional da convencionalidade das leis”.

Desse modo, na esteira de BIDART CAMPOS, as normas de direitos humanos se “retroalimentam”xiii, isto é, vale para elas a hermenêutica da compatibilização ou da otimização dos direitos, por força, inclusive, do próprio princípio interpretativo pro homine, a nosso ver, expressamente consagrado pelo art. 4º, inc. II, da Constituição Federal, segundo o qual o Brasil deve-se reger nas suas relações internacionais pelo princípio da “prevalência dos direitos humanos”.

De fato, numa visão holística do Direito e para além de uma discussão acerca da adoção de uma teoria monista internacionalista no Direito Internacional Público, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 29, salienta que sempre deve preponderar a norma que mais amplia o exercício de um direito ou liberdade ou garantia, ainda que seja de nível ordinário.

Antes de tudo, porém, é preciso que se ressalte, conforme Martín KRIELExiv, que a Inglaterra garantiu os direitos humanos sem necessidade de uma constituição escrita. Por outro lado, um catálogo constitucional de direitos fundamentais é perfeitamente compatível com o absolutismo, com a ditadura e com o totalitarismo.

Assim, por exemplo, o art. 127 da Constituição soviética de 1936 garantiu a “inviolabilidade da pessoa”, mas isso não impediu que o terror stalinista tivesse alcançado em 1937 seu ponto culminante.

Ora, a nossa Lex Fundamentalis enumera vários dispositivos (incisos LXI, LXII, LXIII, LXV, LXVI e LXVII, todos do art. 5º da CF) e se alicerça em princípios (devido processo legal; não consideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência; respectivamente incisos LIV e LVII, daquele mesmo art. 5º, além do art. 8º, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Dec. Presidencial 678/92) que preceituam o mesmo que os Tratados Internacionais, introjetados em nosso sistema jurídico como normas de hierarquia constitucional, consagrando expressamente: “A liberdade no curso do processo é a regra, sendo exceção a prisão cautelar”.

É importante assinalar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente na Suprema Corte, que os tratados internacionais (a Convenção de Palermo, p. ex.), que não versem, como na espécie, matéria concernente aos direitos humanos, estão hierarquicamente subordinados à autoridade da Constituição da República, como resulta claro de decisão emanada do Plenário da Suprema Corte.

4. REGRA DO ART. 9º DA LEI DO CRIME ORGANIZADO

Quanto à Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), é um tratado multilateral, de âmbito global, revestido de altíssimo significado, destinado a promover a cooperação para prevenir e reprimir, de modo mais eficaz, a macrodelinqüência e as organizações criminosas de caráter transnacional e foi incorporada ao ordenamento positivo interno brasileiro pelo Decreto nº 5.015/2004.

Aliás, essa Convenção multilateral dispõe, em seu interessante Artigo 11, que cada Estado Parte adotará, “em conformidade com seu direito interno, e tendo na devida conta os direitos da defesa”, medidas apropriadas para que as autoridades competentes tenham presente a gravidade das infrações nela previstas, “quando considerarem a possibilidade de uma libertação antecipada” (n. 4), prescrevendo, ainda, que cada Estado Parte estabelecerá meios adequados para que “as condições a que estão sujeitas as decisões de aguardar julgamento em liberdade” não impeçam a presença do réu “em todo o processo penal ulterior” (n. 3).

No caso do art. 9º da Lei nº 9.034/95, especificamente, pode-se claramente visualizar a aplicação da tese do “controle jurisdicional da convencionalidade das leis” uma vez que, superada em um primeiro momento a alegação de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, o aludido dispositivo ainda violaria tanto o art. 8º, 2, h, do Pacto de San José da Costa Rica quanto o art. 11 da Convenção de Palermo.

Por sua vez, quanto à violação ao duplo grau de jurisdição, num argumento interessante, em julgamento do HC nº 84.078/RS, sustentou-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) não assegura o direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como ocorre no Brasil.

Afirmou-se, ainda, que país nenhum possui tantas vias recursais quanto o Brasil. Citou-se os Estados Unidos, o Canadá e a França como exemplos de países que admitem o início imediato do cumprimento de sentença condenatória após o segundo grau.

Observou-se, ademais, que a execução provisória de sentença condenatória serve também para proteger o próprio réu e sua família. Sendo que esta alegação, no entanto, conforme o Min. CELSO DE MELLO, “não é juridicamente viável em nosso sistema normativo”. Isto é, segundo o Pleno do STF, a condenação em segundo grau não opera automaticamente.

A seu turno, o Min. JOAQUIM BARBOSA teceu críticas ao sistema penal, aduzindo que no processo penal, o réu dispõe de recursos de impugnação que não existem no processo civil. Segundo ele, em nenhum país há a “generosidade de HCs” existente no Brasil.

Em que pese tudo isso, a proibição de apelar em liberdade já foi questionada pelo STF na Rcl. nº 2.391/PR. Ad argumentandum, no caso Daslu, não faz muito tempo, a juíza invocou o art. 9º citado para decretar a prisão da ré, que foi revogada (acertadamente na visão de Luiz Flávio GOMESxv) em menos de vinte e quatro horas.

5. CONCLUSÃO

Não obstante o respeitável posicionamento da Min. ELLEN GRACIE, no sentido de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura o direito irrestrito de recorrer, a norma expressa no art. 9º da Lei do Crime Organizado - para além de uma discussão de ferir ou não o Texto Constitucional -, vai de encontro tanto com o disposto no art. 8, 2, h, do Pacto de San José da Costa Rica, quanto com a disposição prevista no art.11 da Convenção de Palermo.

Ora, deve o Direito ser pensado inteligentemente. Se o Pleno da Suprema Corte reconheceu o direito de recorrer em liberdade e atribuiu, em outra oportunidade, status no mínimo supralegal aos Tratados de Direitos Humanos; não há como invocar o direito pretoriano e defender a vigência de uma norma ordinária que, com a devida vênia, não se compatibiliza com a sistemática processual penal pátria dos dias atuais.

A própria Lei dos Crimes Hediondos admite a possibilidade de o acusado apelar em liberdade, desde que fundamentadamente. Com a aprovação da Súmula 347 do STJ e ulterior desenvolvimento da tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis, restou inquestionável, pois, a possibilidade de o acusado da prática de crime organizado apelar em liberdade, ainda mais quando o art. 11, n. 3 da Convenção de Palermo, tratando especificamente sobre o crime organizado transnacional faz alusão expressa a “condições a que estão sujeitas as decisões de aguardar julgamento em liberdade”.

E, ainda que sob outra ótica, a vedação abstrata do direito de apelar, de acordo com autorizada doutrina assemelha-se à hipótese de prisão compulsória, que mesmo no bojo da Lei do Crime Organizado também não encontra qualquer razão de ser; uma vez que a Lex Major , de cariz garantista, não admite uma prisão ex lege por ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do “due process of law”, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da “proibição do excesso”.


NOTAS

i Art. 9º da Lei do Crime Organizado: “O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei”.

ii Teor da Súmula 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

iii Art. 59 da Lei de Drogas: “Nos crimes previstos nos arts.33, caput e §1, e 34 e 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória”.

iv GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar, São Paulo: Saraiva, 1991, p.65.

v FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.496.

vi Ibidem.

vii Idem., p.499.

viii GOMES FILHO, Antônio Magalhães. op.cit., p.30-34.

ix MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

x TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco décadas. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2ª edição, 2000. p. 23

xi PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.72.

xii Nesse sentido, aduz Hans KELSEN: “Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo (...), mas porque é criada de uma forma determinada -, em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta” (destacamos) in Teoria Pura do Direito, 1991, p.210.

xiii BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 80.

xiv KRIELE, Martín. Introducción a la Teoría del Estado - Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Trad. de Eugênio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 149-150

xv GOMES, Luiz Flávio. Criminalidade organizada e inadequação legislativa. Revista Jurídica Consulex, ano XIII, n. 301, p. 25, jul. 2009.

7. BIBLIOGRAFIA

BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires: Ediar, 1994.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. ver. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunas, 2000.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar, São Paulo: Saraiva, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991.

KRIELE, Martín. Introducción a la Teoría del Estado - Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Trad. de Eugênio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980.

MALAN, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco décadas. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2ª edição, 2000.

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