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A PEC 434/2009 e a investidura no Supremo Tribunal Federal

A PEC 434/2009 promove um alento para a atividade jurisdicional, mitigando o conteúdo político para a indicação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, resgatando a autonomia do Poder Judiciário e a Separação dos Poderes.

Direito Constitucional | 02/dez/2009

As recentes críticas à última indicação feita para o Supremo Tribunal Federal levou a sociedade jurídica e integrantes do  Legislativo e do próprio Judiciário, a questionarem o modo  instituído pelo Poder Constituinte Originário para a investidura como Ministro do Supremo Tribunal Federal.

A conjuntura atual trazida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 informa como requisitos objetivos para a investidura como Ministro do Supremo Tribunal Federal o fato do cidadão ter no mínimo 35 e no máximo 65 anos de idade; notável saber jurídico e reputação ilibada, ex vi do disposto no art. 101 da CRFB/88 e ser brasileiro nato, conforme art. 12, §2º da CRFB/88.

Esses requisitos, porém, embora sejam objetivos são por demais vagos, deixando à livre discricionariedade do chefe do Poder Executivo a incumbência de indicar o cidadão que irá compor a mais alta corte do Poder Judiciário, fato que, per si, já leva a discussões quanto à adequação desse tipo de nomeação ao Princípio da Separação dos Poderes.

O nome indicado pelo Presidente da República ainda deverá ser sabatinado pelo Senado Federal, para só assim ser nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal.

A Associação dos Magistrados Brasileiros, encaminhou ao Deputado Federal Vieira da Cunha,   uma Proposta de Emenda à Constituição que altera a forma e requisitos pessoais para a investidura no Supremo Tribunal Federal, que já fora protocolada, após o recolhimento da assinaturas necessárias á propositura da proposta de emenda constitucional, ex vi do disposto no art. 60, I, da CRFB/88.

A Proposta de Emenda à Constituição de nº 434/2009, tem a seguinte redação:

 Art. 1º O art. 101 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de quarenta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, Bacharel em Direito, de notável saber jurídico e reputação ilibada, com, no mínimo, vinte anos de atividade jurídica.

§ 1º Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão indicados em lista sêxtupla, elaborada pelo próprio Tribunal, e nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha por três quintos do Senado Federal.

§ 2º Na elaboração da lista sêxtupla, um terço dos nomes indicados, no mínimo, serão oriundos da Magistratura de carreira.

§ 3º Não poderá integrar a lista sêxtupla antes de três anos, quem exerceu cargo eletivo, após o término do mandato, Ministro de Estado, Procurador-Geral da República, Defensor Público-Geral da União, Advogado-Geral da União e seus correspondentes nos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como quem exerceu cargo de confiança no Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, nas três esferas da Federação, no período acima referido.

§ 4º Aos Ministros do Supremo Tribunal Federal aplica-se o mesmo impedimento temporal de três anos, a partir do afastamento do cargo, para o desempenho de função pública de livre nomeação e para o exercício da advocacia.

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Pois bem, da simples comparação entre os requisitos da atual redação e a PEC 434/2009, encontramos algumas alterações que traz alterações significativas, indicando requisitos objetivos, e principalmente atraindo para o Supremo Tribunal Federal a incumbência de eleger 6 cidadãos que serão submetidos à escolha do Presidente da República e aprovação pelo Senado Federal.

A primeira alteração proposta pela PEC 434/2009 é a idade mínima para ser Ministro do STF, passando de 35 para 45 anos de idade, exigindo-se, além disso, a graduação como Bacharel em Direito e o mínimo de 20 anos de atividade jurídica.

A alteração da idade acompanha o processo de Reforma do Poder Judiciário, que com a emenda constitucional 45/2004, trouxe o requisito de 3 anos de atividade jurídica para o ingresso na magistratura. Assim, em um pequeno cálculo, a idade mínima para que se tenha um ingresso na magistratura, em situações normais é com 26 anos de idade.

Destarte, se a finalidade da atividade jurídica é a experiência mínima, tal requisito, no mundo hodierno, onde os avanços científicos, notadamente na ciência jurídica, tem se tornado cada vez mais exigido, deve ser refletido também no Supremo Tribunal Federal, no qual, além do conhecimento científico, deve ser exigido uma experiência de vida que, na atual conjuntura, pode e deve ser levado como um parâmetro razoável a idade de 45 anos.  

Atualmente não é necessário para ser escolhido Ministro do Supremo Tribunal Federal que o cidadão seja Bacharel em Direito, já ocorreu casos em que o Ministro do STF não possuía este tipo de graduação exempli gratia Cândido Barata Ribeiro, médico clínico que exerceu a função entre 1893 e 1894. Tal requisito, no entanto é tido como uma prática, a PEC apenas vem a incluir o requisito de maneira expressa na CRFB/88.

Aliado a idade a PEC também traz a exigência de atividade jurídica mínima, qual seja, 20 anos. Na redação atual da PEC, não há a expressão “exigindo-se do bacharel em direito”, como ocorre no “caput” do art. 93, I da CRFB/88, assim, primeiramente, torna-se necessário, corrigir a redação, a fim de evitar interpretações diversas.

Assim como está ocorrendo com a comprovação de atividade jurídica para ingresso na Magistratura ou como membro do Ministério Público, a exigência mínima para Ministro do STF também poderá gerar polêmica, caso não seja regulamentado por uma lei infraconstitucional o conceito de atividade jurídica e quais atividades podem ser incluídas como atividade jurídica.

A novidade principal proposta pela emenda reside na composição de uma lista sêxtupla, na qual deve constar nomes de escolha exclusiva do Supremo Tribunal Federal, atraindo para o Poder Judiciário a incumbência de escolha dos componentes da mais alta corte de nosso país, resguardando o princípio da separação de poderes, e  rechaçando um modelo empírico-primitivo de escolha de seus Ministros.

Entende-se, segundo Zaffaroni (1995, p. 102-103) que denotam entre as características do modelo empírico-primitivo, o fato de que a seleção dos juízes é feita de modo precário, não se dando ênfase as qualificações jurídicas daquele que ocupa o cargo de magistrado, praticamente não há um controle de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, podendo ser justificado em razão desse tipo de sistema estar imbuído na maioria das vezes por um Estado ditatorial, no qual há um exercício de controle sobre o Poder Judiciário objetivando a manutenção desse tipo de governo.        

O Poder Judiciário no Brasil não está ligado a este modelo, no entanto, a conjuntura atual da escolha de seus Ministros sim, se aproximam desse modelo, refletindo um retrocesso democrático pelo qual o Brasil passava à época da Assembléia Nacional Constituinte.    

O Brasil adota como uma das formas de limitação do poder, a distribuição das funções estatais, como alvitre de uma construção histórica que poderia ser encontrado na Política de Aristóteles, bem como nas lições de John Locke em seu livro Segundo Tratado do Governo Civil, sendo que a obra que figurou como a de florescência dessa doutrina foi, o Espírito das leis de Montesquieu. Dessa forma Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2005, p. 134) resume as idéias contidas nas obras de Aristótles e Locke da seguinte forma:

Essa classificação que é devida a Montesquieu encontra, porém, antecedentes na obra de Aristóteles e de Locke. O primeiro, na Política, reparte as funções do Estado em deliberante (consistente na tomada das decisões fundamentais), executiva (consiste na aplicação pelos magistrados dessas decisões) e judiciária (consistente em fazer justiça), sem cuidar de sua separação, sem sugerir, ainda que de longe, a atribuição de cada uma delas o órgão independente e especializado.

A palavra poder na concepção de Carlos Ayres de Brito (apud TEMER, 1998, p. 117-118), pode se caracterizar diante da teoria constitucional do direito em três acepções: a) poder, como forma de se revelar a soberania, explicitada no art. 1º, parágrafo único da CRFB/88; b) poder como um órgão do Estado, sendo essa acepção consubstanciada no art. 2º da CRFB/88 e c) o poder enquanto função, evidenciados na Constituição Federal de 1988 nos artigos 44, 76 e 92.

Hodiernamente a expressão tripartição dos poderes é considerada equivocada, pelo fato de não haver uma divisão de poder, pois o que na verdade existe é uma tripartição das funções estatais, por conseguinte, o poder é uno, sendo desempenhado por cada Poder estatal funções típicas, consideradas estas, como aquelas atinentes ao Poder, por outro lado tem as funções atípicas, que são aquelas desempenhadas de forma secundária, ou seja, não fazem parte da esfera predominante das atribuições do Poder.

Esse entendimento é pacífico na doutrina constitucional moderna, sendo assim, as funções desempenhadas por um Poder não são estanques, de modo que todas as formas de expressão dessas funções consubstanciam o poder emanado do Estado, tal assertiva é corroborada por Celso Bastos (2001, p. 351) para o qual:

Vale, entretanto, notar que, qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre frutos de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar a tripartição de poderes estatais, tomar essa expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer único, que é própria das organizações políticas estatais.

Destarte, a proposta de emenda nº 434/2009 vem resgatar a independência funcional do Poder Judiciário, dignificando a atuação dos Ministros da Corte, tornando-os menos passíveis de críticas pelos seus julgados, avultando a função do Supremo Tribunal Federal como guardião da CRFB/88 e não como modo de manipulação de interesses políticos, notadamente ao respeito ao princípio da separação dos poderes como uma das principais formas de limitação do Poder Estatal.

Nesta lista a ser elaborada pelo STF, deverá conter no mínimo 1/3 de magistrados de carreira. Tal inovação vem a dignificar a função da magistratura, já que são estes que atuam diuturnamente na atividade jurisdicional, e que estão mais ligados aos anseios sociais, contato direito com as partes, no entanto, cabe um registro neste ponto. As funções do advogado e do Ministério Público são consideradas essenciais a justiça, e que também estão ligados diretamente aos anseios sociais, estando em um mesmo patamar da magistratura. Destarte, cabe uma análise por parte das Casas Legislativas, quanto ao resguardo de um percentual também para essa categoria profissional e carreira, já que a própria Constituição resguarda em quase todos os Tribunais o chamado quinto constitucional. A meu ver nada mais justo que desta lista sêxtupla deveria conter dois magistrados de carreira, um advogado indicado pela OAB e um membro do Ministério Público e os outros dois nomes restantes dentre juristas não ligados a estas categorias.

Nesta lista sêxtupla, segundo a PEC, não poderá ter quem antes de três anos, exerceu cargo eletivo, após o término do mandato, Ministro de Estado, Procurador-Geral da República, Defensor Público-Geral da União, Advogado-Geral da União e seus correspondentes nos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como quem exerceu cargo de confiança no Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, nas três esferas da Federação, no período acima referido.

A vedação supra teve a preocupação de evitar que ocupantes de cargos com indicação política,  pudessem integrar a lista sêxtupla dentro de um período razoável de três anos. A explicação reside justamente no fato destes cargos estarem diretamente ligado ao Poder Executivo, fato que, per si, já induz uma predisposição indicativa pelo Chefe do Executivo.

A PEC 434/2009, vem estender aos Ministros do STF a vedação contida no art. 95, parágrafo único, V da CRFB/88, o que de certa forma já deveria ser aplicada a todos os Ministros do STF, uma vez que tal vedação está contida nas disposições gerais do Poder Judiciário, ou seja, não seria necessário torna clara o impedimento do dispositivo supra, pois, se há dúvida quanto à aplicação deste dispositivo aos Ministros do STF, também estaria em questão a aplicação dos outros impedimentos contido no mesmo parágrafo, fato que não pode ser admissível.

A análise da PEC 434/2009 vem a consubstanciar os anseios da comunidade jurídica quanto à forma de nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, rechaçando um modelo empírico-primitivo desta nomeação,  avultando a supremacia da separação dos poderes e atraindo para o Supremo Tribunal Federal a aferição dos nomes que irão compor uma lista sêxtupla, a qual posteriormente  será indicado um nome pelo Chefe do Executivo.

Referências Bibliográficas

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.      

FERREIRA, Filho Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional: atualizado até a Emenda Constitucional nº 45/2004. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

TEMER, Michel. Elementos do Direito Constitucional. 14 ed. rev. e amp. São Paulo: Malheiros. 1998.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

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